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《法学杂志》2018年第3期要目

1.推进刑事辩护法律援助全覆盖问题之探讨

作者：陈光中；张益南（中国政法大学诉讼法学研究院）

内容提要：刑事辩护法律援助制度是刑事司法体制的重要内容，对人权保障具有重要意义。十八大以来刑事辩护法律援助有新发展，正在进行的刑事辩护全覆盖试点工作具有一定突破性，但仍感力度不足，有待进一步加以完善。应当考虑将刑事辩护援助扩大至适用简易程序审理中可能判处3年有期徒刑以上的案件；加强法律援助的资金保障、创新刑事辩护法律援助模式并完善援助质量监督体系。同时，鉴于人命关天，在死刑复核程序中必须为被告人提供全覆盖的刑事辩护法律援助，而且必须保证援助律师高质量的有效介入。

关键词：刑事辩护；法律援助；全覆盖； 刑复核

2.合同编解除制度的完善

作者：王利明（中国人民大学）

内容提要：合同解除既是合同权利义务消灭的原因，也是违约救济的重要方式，是我国民法典合同编制定过程中应当重点规定的法律制度。虽然《合同法》所规定的合同解除制度基本适应了我国市场经济的发展需要，但仍有需要完善之处。我国民法典合同编应当进一步明确法定解除权的主体，完善法定解除的条件，细化合同解除的规则，明确合同解除的效力，以更好地适应市场交易和司法实践发展的需要。

关键词：民法典；合同解除；司法解除；根本违约

3.买卖合同的成立及其认定

作者：崔建远（清华大学）

内容提要：合同的成立要件应当包括当事人、标的和合意，标的的数量和质量均为将标的特定化的因素，而非独立于标的的要件。《法释（2012）8号》对当事人提供送货单、收货单、结算单、发票以证明买卖合同已经成立的规定，笔者基本赞同，但主张类型化和区分签收人的身份而定；对对账确认函、债权确认书等函件、凭证的证据效力的认定，笔者表示赞同。意向书、备忘录依当事人的意思可有本约、预约和无积极的法律约束力的文件三种类型，《法释（2012）8号》仅仅注意到一种，因而合同编不应一刀切地吸收该种解释，而应视意思表示的具体情形而定。本约生效后相应的预约应该功成身退。违反预约的责任在绝大多数情况下不同于违反本约的责任，但鉴于确定违反预约的损害赔偿的数额特别难以确定，在个别场合可比照违反本约的赔偿范围确定违反预约的赔偿数额。当事人不履行预约项下的义务，在某些情况下可直接判决本约成立，在多数情况下只能判决损害赔偿。

关键词：买卖合同；成立要件；意向书；备忘录；行为债务；强制执行

4.财税法的衡平发展功能及其法治构造

作者：许多奇；唐士亚（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：当前我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡、不充分发展之间的矛盾。在“不平衡不充分”问题中，最关键的是“发展不平衡”问题。作为一种回应型法，财税法的社会利益本位性质和对社会经济发展的调控性决定了财税法具有促进社会平衡发展的作用。财税法衡平发展功能的内涵可从税收公平、财政转移支付和创新驱动发展三个维度展开。税收法定、预算公开和创新激励财税政策法治化形塑了财税法衡平发展功能的法治结构。财税法衡平发展功能是对发展不平衡不充分问题的能动回应，统一于促进社会平衡发展和人民共享发展成果的宏伟目标中。

关键词：社会主要矛盾；财税法；法治；衡平发展

5.整体观视野下社会主要矛盾的化解与财税法治的回应

作者：郝琳琳（北京工商大学法学院）

内容提要：中国传统的整体思想中蕴含的求同存异、相克相生、追求和谐之美的整体哲学与西方注重清晰差异、非此即彼，寻求原子之真的整体观念迥然不同。它对于解释和解决新时代中国的各种问题仍然有着现实意义和践行价值。在中国，财政概念的内涵已经扩大，财政的功能已经拓展，财政已经升级为国家治理的基础和重要支柱，财税法治建设也将与国家治理的现代化进程紧密相联。越来多的学者不再囿于将财税法视为宏观调控法的组成部分，开始以更广袤的视野重新检视财税法。因此，在新时代，以整体观来解释和化解社会主要矛盾，财税法必然有担当。在整体观视野下完善财税法律制度，应从全面落实税收法定原则和全面布局财税制度改革着手。此外，面对全球减税浪潮，财税法治改革也需要高度关注全球财税动态并适时调整和回应。

关键词：整体观；化解矛盾；财税法治

6.化解新时代社会主要矛盾的财税法思维

作者：王桦宇（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：新时代社会主要矛盾发生变化，是以人民为中心的发展思想对我国社会主要矛盾作出的新判断和新表述。财税法作为治国安邦之法，与共同富裕目标衔接紧密，是让改革发展成果更公平惠及全体人民的重要法律领域。财税法通过调整和规范政府间财政关系、政府预算和税收制度，回应和化解新时代社会主要矛盾，为加快建立现代财政制度提供道路支撑。新时代财税法思维包括三个方面：一是立足现代化建设和改革发展，提高政府治理能力、法治思维能力并依法拓展财源，建设现代化经济体系；二是渐进推动民主、促进民生福祉，满足人民美好生活需要，建构预算规范、财力协调和区域均衡的财税体制；三是实现分配正义，通过区域、产业和群体之间的财税制度设计和规则安排，促进发展更加平衡更加充分。借助财税法思维化解新时代社会主要矛盾有利于加快国家治理现代化和迈向全面小康的步伐。

关键词：新时代；社会主要矛盾；现代财政制度；依法治国；财税法思维

7.环保行政判决的结构分析及其制度意蕴

——以2016年度203份环保行政判决文书为分析对象

作者：戚建刚（中南财经政法大学法治发展与司法改革中心）

内容提要：以结构化的形式对2016年度203份环保行政判决文书加以分析发现：原告都是私营身份的企业和自然人；律师参与环保案件的比例偏低；被告大多是县级环保行政机关；案由主要是不服行政处罚案件；案件多发生在东部地区；被告败诉的判决文书占比接近20%，败诉率偏高；环保行政机关多在年中实施采样，执法频率不均衡；环保行政机关使用最为频繁的行政手段为罚款；受质疑最多行政手段依然是罚款；最为重要的争议点是是否遵守法定程序；不同省份之间实施罚款数额差异巨大；因违反法定程序而被人民法院撤销的案件占比高达73%；原告多因主张事实不成立而被人民法院判决驳回；人民法院对每一起案件都进行理由叙明；环评类、水污染类和大气污染类案件属于争议最多的环保行政案件。这些发现对于环境法行动者具有重要的制度意蕴，诸如强化县级环保行政机关对法定程序的遵循，注重对环评、水和大气污染领域的行政执法；促进代理律师对环保行政案件的参与；增强对社会公众环境科学知识的普及；提升环境问题制造者自觉遵守环境法律意识等。

关键词：环保行政判决；结构分析；制度意蕴；环境行政法

8.宅基地使用权身份化困境之破解

——以物权与成员权的分离为视角

作者：李凤章；李卓丽（上海大学法学院）

内容提要：宅基地使用权被绑定了集体成员的身份，导致其无法流转。成员权作为成员对集体的权利，主要表现为成员对集体宅基地的分配请求权和土地使用费的豁免权。成员权与使用权人对宅基地的支配性物权不同。混淆成员权与物权的原因在于未区分宅基地使用权的原始取得与其后流转，简单地将实物保障作为村民保障的唯一方式等。将宅基地使用权中的成员权和物权分离是实现宅基地使用权去身份化的有效途径。

关键词：宅基地；宅基地使用权；成员权

9.论成年人监护制度的最新发展：支持决策

作者：王竹青（北京科技大学文法学院）

内容提要：支持决策是为响应联合国《残疾人权利公约》第12条的要求在成年人监护领域出现的新理念和新措施。支持决策的核心价值是使残疾人在他人的帮助下自主做出决定，从而维护残疾人的人格尊严与自由。支持决策在世界范围内受到极大关注，很多国家都在尝试建立支持决策的法律模式。我国正处于民法典编纂过程中，支持决策理念的出现为我国成年人监护立法提供了新思路、新方向。我国民法典婚姻家庭编在设计成年人监护制度时应以辅助制度体现支持决策的指导思想及具体内容。

关键词：监护；成年人监护；支持决策；残疾人；权利保护

10.行为的异质性对税法规制的影响及其缓释思路

——一种“能力——行为”的分析范式

作者：侯卓（中南财经政法大学法学院）

内容提要：税法上的“行为”范畴存在高度的异质性，建构统一的“财税行为”概念较为困难。税法领域，不同主体从事的行为性质各异又相互依存，均产生法效果，并需要接受税法的评价和规范；即便是形式上相同的税法主体，由于能力等因素的差异，外在的行为同样呈现突出的异质性。两个层面的异质性对于税法功能的发挥均产生一定影响，须于制度设计时有的放矢、妥为回应。在完善个人所得税制、藉此发挥分配规制的功能时，即应重视税法上行为的异质性，将纳税人的博弈行为纳入决策依据；区分博弈行为的不同层类，循“能力——行为”逻辑脉络辨证施治；同时关注纳税人之间因能力差异引致的行为分殊，在改进征税模式等核心税制时，俱应强调理论和实践的融通。

关键词：财税行为；异质性；税法；分配规制

11.图书书名商标权保护解析

作者：蔡慧永（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：图书书名的精炼和高度概括使其难以获得《著作权法》的保护，而《商标法》保护的可行性探讨就势在必行。首先，在明确图书分类的基础上对所需要讨论的范围进行限定，并就图书书名的功能展开分析。其次，图书书名能否获得商标法意义上的保护和如何避免侵犯他人商标权属于硬币的两面，正确分析和划定二者之间的范围和界限，决定了图书书名在商标法意义上保护的可行性。最后，国外相关的立法例为图书书名商标法意义上的保护提供了反证，故适用《商标法》对其进行规制存在着难以逾越的障碍，而适用《反不正当竞争法》保护书名的可行性论证填补了这一权利保护的漏洞，并为司法实践提供了有益尝试。

关键词：图书书名；商品来源；合理使用；商品名称

12.核准追诉制度实务问题研究

作者：王牧；张萍（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：核准追诉制度根源于追诉时效制度。追诉时效制度是世界各国刑法普遍规定的一项制度，是现代国家对刑事追诉权的自我约束和限制。近年来，我国每年都有一些超过20年追诉时效期限的刑事案件提请最高人民检察院核准追诉。由于法律规定得比较宏观原则，且学界对此研究不多，核准追诉案件办理过程中存在不少困惑和问题。笔者就这些问题做了一些初步的归纳和分析研究，希望对司法实务有所裨益，以期推进核准追诉制度的科学化。

关键词：追诉时效；核准追诉；实务疑难

13.死刑案件辩护有效性研究：状况、困境与出路

作者：印波（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：对死刑案件相关辩护情况进行调查研究可知，我国对于刑事辩护投入不充分,资源分配不均衡；辩护程序依附于定罪、量刑合一的审判传统；公权力机关内凝型关系挤压死刑辩护的空间；民意与舆论压力也妨碍死刑案件辩护的有效性。在党的十九大报告明确社会主要矛盾已经转化，要深化司法体制综合配套改革，同时最高人民法院和司法部试点刑事案件审判阶段的律师辩护全覆盖的改革语境下，职能部门应调整死刑案件法律援助费用及其来源，适时提高死刑案件辩护律师的资质要求，充分保障死刑案件中辩护律师的执业权利，将死刑案件定罪和量刑阶段的辩护程序分离，完善证人、鉴定人出庭机制，在死刑案件中逐步确立无效辩护制度，营造尊重和维护死刑案件辩护权的法律文化。

关键词：死刑案件；刑事辩护；辩护的有效性；法律援助；全覆盖

14.立法目的的历史性变革

——从“立法治民”传统到“立法为民”原则的确立

作者：吕怡维（南开大学法学院）

内容提要：中华大地早期国家“立法设刑”的目的是“治民”，统治者是治国理政的主体，民众是被治理的对象,法律则是治民的工具。在儒、法两家为主的先秦时期统治指导理论中，上述理念都是一致的。虽然自先秦以来，“以民为本”的民本主义思想一直在中华传统文化中据有一席之地，但即便是一直主张“以民为本”“民贵君轻”的儒家，也从未认为民众不是居于受“治”的非主体地位，因而传统文化中的“以民为本”在历代统治者心目中仅仅是一种治国理政时的策略和手段，这种形成定势的传统思维作为历史积淀对新中国的法治进程一直发挥着负面影响。党的十八大以来，不断强调坚持人民在依法治国中的主体地位，提出了与中华传统文化具有本质上不同的“以民为本”的理念。将“立法为民”确立为全面依法治国的根本性原则，写入了党中央“全面推进依法治国”的决定。党的十九大报告又将“坚持以人民为中心”“坚持人民的主体地位”确定为坚持和发展中国特色社会主义的基本方略，进一步确立了以“立法为民”作为立法目的这一新时代的新思维,完成了立法目的历史性大变革，在中国法治思想的发展史上具有极为重大的历史意义，在全面推进依法治国中必将发挥重大的现实作用。

关键词：“以民为本”；立法“治民”；立法为民；人民主体地位

15.论仲裁程序与破产程序之冲突与协调

作者：刘冰（北京师范大学法学院）

内容提要：同为处理争议的程序性规范，仲裁程序与破产程序的冲突根源源于两者法本位的不同，即个人本位与社会本位的矛盾。协调两者之间的冲突，应当秉持社会公共利益具有优先性的原则，具体体现为破产程序的集中管辖制度对仲裁协议的影响、破产程序启动和进行中对仲裁程序的限制，及破产程序对仲裁裁决执行的回应。因此，当仲裁程序有利于社会公益的维护时，破产程序应当保持谦抑性，以便发挥仲裁程序的特有优势。我国立法在两个程序冲突的协调问题上法律缺位，应当结合上述协调理念，在破产法院的专属管辖权和债权人的监督权等规定上作出相应完善。

关键词：仲裁程序；破产程序；冲突；协调