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《法学杂志》2018年第8期要目

【“一带一路”国际商事争端解决机制问题研究】

1.论强国战略下“一带一路”国际税收争议解决机制的完善

作者：张富强（华南理工大学法学院）

内容提要：“一带一路”倡议是实施新时代中国特色社会主义强国战略的重要组成部分。在“一带一路”倡议指引下，中国企业的对外投资不断增长，但面临的税收争议风险也随之增大。针对“一带一路”沿线国家适用的税收争议解决机制所存在的差异，我国现行涉外税收立法尚未能为“走出去”企业提供较为完善的国际税收争议解决规范，导致“走出去”的企业面对与所在国的税收争议时难以得到国内涉外税法及其税务机关及时有效的支持，甚至在设法适用所在国的税收协商程序或税收争议解决程序时还难以得到国内律师优质高效的法律服务。我国需要以强国战略为指导，适时修改税法有关涉外投资的税收保障条款，与“一带一路”沿线国家修订或商订国际税收协定的时间表并开启相应的谈判，依法增设专门机构支持涉外企业及时解决税收争议，同时加强涉外律师的队伍建设，为涉外企业解决税收争议提供优质高效的律师服务，切实维护我国作为资本输出国的合法税收利益，加快我国融入国际市场的步伐并对国际市场发挥应有的影响力。

关键词：强国战略；一带一路；涉外税收争议；解决机制

2.“一带一路”争端解决机制的阐释与构建

作者：王琦（海南大学法学院）

内容提要：新时代，“一带一路”建设进入精耕细作阶段，这对多元化、专门性的争端解决机制提出了新的要求。“一带一路”争端解决机制既体现在具体的体制与制度上，也体现在抽象的公信力与影响力上，要以国内外法律服务资源作为构建基础。从长远来看，“一带一路”国际合作进程中，现有的争端解决机制面临诸多困难和挑战。新的争端解决机制要在完善各国国内争端解决方式，整合国际、区际争端解决方式，组建新的争端解决机构和规则的前提下构建。

关键词：新时代；一带一路；争端解决；多元化

3.国际商事仲裁在“一带一路”争端解决机制中的定位与发展

作者：石春雷（厦门大学法学院）

内容提要：国际商事仲裁是一种常见的解决跨国争端的方式，其独特的制度优势与“一带一路”建设对争端解决机制的新要求相契合，是“一带一路”争端解决机制的重要组成部分。目前，中国国际商事仲裁适用于“一带一路”争端解决在运行、制度和模式上均面临困境，需要从顶层设计、制度与规则设立、电子化、国际化以及与其他争端解决机制相互衔接等方面加以完善，构建新的争端解决格局，以满足“一带一路”倡议在精耕细作阶段对法律保障的需求。

关键词：一带一路；争端解决；国际商事仲裁；临时仲裁；在线仲裁

4.“一带一路”国际投资争端解决机制完善研究

作者：张丽娜（海南大学法学院）

内容提要：目前“一带一路”沿线国家的国际投资争端主要依赖ICSID、WTO争端解决机构来解决，包括一些民间仲裁机构等提供制度安排。但这些争端解决机制在适用时仍存在不少问题。这些问题一方面是由于现有争端解决机制本身缺陷造成的，另一方面也是由于“一带一路”沿线国家对这些制度认可程度不够所致。随着“一带一路”国际投资的迅速发展，建立符合“一带一路”战略目标的国际投资争端解决机制势在必行。

关键词：“一带一路”；国际投资；争端解决

【刑事缺席审判制度研究】

5.刑事缺席审判制度探讨

作者：王敏远（浙江大学光华法学院）

内容提要：刑事缺席审判制度作为解决未出席法庭审判的被告人的刑事责任的制度，是一项“天然”有缺陷的审判制度。对该制度的研究需要从三个方面展开：一是我国新设的刑事缺席审判制度的主要内容，以明确这项制度究竟“是什么”的问题；二是增设这项制度的基本动因，以认识“为什么”增设这项制度的问题；三是对新增的这项制度的学理分析，以探讨该制度面临的诸多问题的解决方案。应当严格限制对潜逃的被告人适用缺席审判、进一步完善为平冤昭雪而设置的缺席审判。

关键词：刑事诉讼；缺席审判；引渡

6.价值平衡下刑事缺席审判制度的适用

作者：肖沛权（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：《刑事诉讼法修正草案》近日公布向社会公众征求意见。修正草案新增刑事缺席审判制度,将之作为我国刑事审判制度的重要补充。刑事缺席审判制度的确立是多元价值平衡后的理性选择，其合理性正当性表现在：被告人放弃出席法庭权利的情况下，缺席审判体现了对被告人诉讼主体地位的尊重；刑事缺席审判有助于节约诉讼成本，提高诉讼效率；有利于严厉打击腐败犯罪等重大犯罪。基于有效平衡程序公正与诉讼效率两大价值的需要，应当将刑事缺席审判制度有条件地适用于所有刑事案件；根据案件类型的不同调整适用条件；建立一套包括告知程序、审判程序以及救济程序在内的程序规范，以保障刑事缺席审判制度有效运转。

关键词：刑事缺席审判制度；价值冲突；价值平衡；诉讼效率；程序公正

【专稿】

7.论法律作为可接受的真理

——制度修辞的一种证成根据

作者：谢晖（广州大学）

内容提要：法律的可接受性，是法律的核心问题之一，在本质上，其表现着立法者和法律运用者之间的“交往关系”。在压制性法律时代，法律的可接受性来自其强制性以及人们在法律面前或接受或不接受的利害权衡与选择，因此，总体上表现着压制（说服）的可接受性；在商谈性法律时代，法律的可接受则来自主体对法律实践（无论立法实践，还是运用法律的实践）的商谈参与。无论如何，法律表现的是一种可接受的真理，而不是“天不变，道亦不变”的“客观真理”。而且法律之所以是一种制度修辞，也可以在这种逻辑基础上得以证成。

关键词：法律；可接受；真理；制度修辞

【各科专论】

8.《民法总则》立法技术之进步及改进建议

——以列举法中“项”的表述为中心

作者：邹玉华；刘东阳（中国政法大学）

内容提要：《民法通则》中“项”的表述采用主谓结构时不统一；《民法总则（三审稿）》中“项”的表述采用主谓结构时统一但不符合语法规范。《民法总则》中“项”的表述则直接使用主谓结构表述“情形”等，是一大进步。直接用主谓结构表述，既简洁明了又符合语法规范，是最佳表达形式。若用谓词性结构“+的”来表示则不够规范。立法实践中有大量用主谓结构直接表“情形”的例证,然而《民法总则》在“项”的表述上仍有需要改进的地方。

关键词：列举法；项；主谓结构；情形

9.论优先股股东的异议股东股份评估权保护：美国的实践及启示

作者：刘胜军（中国民航大学法学院）

内容提要：我国商事法律开放了优先股的投资准入，但没有为优先股投资者作好相应的退出安排。优先股发行公司中，优先股股东可能面临着公司根本性结构变化的威胁，甚至面临着利益冲突背景下普通股股东的机会主义行为的侵害。美国的评估权制度发挥了为少数股东提供以公平价格退出公司的功能和监督多数股东对少数股东机会主义行为的功能。优先股作为公司的权益资本，其持有人是公司股东，异议股东股份评估权应适用于优先股股东保护。美国的评估权制度适用于优先股股东，从解释论来看，我国公司法中的异议股东股份评估权应适用于优先股股东。关于我国优先股股东的异议股东股份评估权适用范围，修改章程取消优先权或进行根本性结构变化涤除优先股股利应当作为行权的特别触发事项，优先股股东行权应不以对触发事项有表决权为条件。关于行权中优先股的估值，应尊重当事人事前的优先股合同安排；如果未进行事前约定，那么可以参照适用普通股估值的一般方法，法官对此有裁量权，我国应通过司法解释或指导案例对此进行完善。

关键词：优先股；优先股股东；异议股东股份评估权；多数股东；少数股东 

10.论有限责任公司清算义务人的界定

——以我国《民法总则》第70条的适用为分析视角

作者：王长华（河南财经政法大学民商经济法学院）

内容提要：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第18条和最高人民法院第9号指导案例，并不因《民法总则》第70条的实施而被废止。在解释论上，《民法总则》实施后，公司清算义务人的界定规则没有变化，有限责任公司的清算义务人仍然是全体股东。然而，将股东作为清算义务人存在诸多问题。从立法论的角度而言，我国公司法应将董事作为有限责任公司的清算义务人。公司解散后，董事应在法定期限内及时组织成立清算组，以便启动清算程序，促使公司顺利进入清算阶段，进而科学妥善的解决市场退出问题。

关键词：清算；清算义务人； 股东； 董事

【司法实践与改革】

11.检察监督视野下重大监督事项案件化办理制度的建构

作者：李辰（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：探索实行重大监督事项案件化办理，是最高人民检察院“十三五”规划中的重要内容。重大事项应该按照比例原则，根据违法情形的严重程度来确定，在侦查监督、刑事审判监督、刑事执行监督、民事诉讼监督、行政诉讼监督、公益诉讼等领域内，作为案件，按照统一的证据标准和程序来办理。这有利于推进检察机关聚焦监督主责主业，有利于提升检察监督工作法治化水平，有利于推进法治国家建设。重大监督事项案件化需要建立一套科学体系化的制度，应制定专门的检察监督法律法规、明确监督案件的案由与监督标准、制定完备的检察监督程序、提供监督案件办案机构专门化的组织保障和信息化支撑。

关键词：重大监督事项；案件化；程序；案由与立案标准；公开宣告

12.检察机关提起环境行政公益诉讼的司法裁判标准研究

作者：黄辉（上海政法学院法律学院）

内容提要：检察机关提起环境行政公益诉讼经历了从“试点运作”到“正式立法”的充分发展，司法实践中行政尊重或司法能动的裁判标准将对环境行政公益诉讼的效果产生重要影响，其中行政行为违法性、撤诉、确认之诉和课以义务之诉的司法裁判标准是关键要素。以行政机关直接环境致损行为、非法许可且后期缺乏监管、行政不作为行为、不履行先前行为义务等案件类型对行政行为的违法性进行判断；司法实践中通过确认之诉和课以义务之诉进行裁判，司法裁判中体现了司法能动原则和环境修复的严格标准。

关键词：检察机关；环境行政公益诉讼；裁判标准

13.刑事涉案财物保管与处置新制研究

作者：田力男（中国人民公安大学法学院）

内容提要：刑事司法中涉案财物保管与处置乱象频发。分析背后原因，并比较官方部分对策、试点折中模式，从规范、中立、高效、信息化等角度长远考虑，为保障证物不变、保护财产权，应在实体上建设跨机关保管机构，虚拟上配套建设专门的信息管理平台，实现专门机关与该平台在涉案财物管理领域安全对接。其理论基础为涉案财物证据方面的“鉴真”与“保管链条”理念，诉讼权力合理分配与财产权保护，节省司法资源、提升诉讼效率；技术支持为互联网平台及确保信息“有限推送”的网闸设备。该保管机构应隶属于中立的单位，建议由政府公务仓代管；应定位为保管为主、执行为辅，并确立保管时效制度；明确其与专门机关间的权责及监督机制，依托网络平台下保管机构的建设，创设涉物司法若干新制，完善财产权保护与救济制度。

关键词：涉案财物；保管；处置；中立部门；新机制

【青年法苑】

14.国际私法中的强制性规则：源流、立法与实践

作者：申婷婷（天津师范大学法学院）

内容提要：运用意思自治原则选法以实现法律适用的灵活性、追求判决结果的公正是司法实践中遵循的基本理念，然而该原则适用范围的扩张和限制是相伴而生的。欧美注重运用强制性规则为当事人意思自治设定边界，但欧美的经验不适合中国国情。我国已有的立法和司法解释中有关强制性规则的规定还缺乏在相应部门法中明确细化其适用范围的立法配置。中国不应盲目跟从外国适用第三国强制性规则的实践路径，而应秉承互惠的原则，等待合适时机增加适用第三国强制性规范的立法。

关键词：意思自治原则；强制性规则；司法路径

15.吸毒人员基本特征实证研究

——以社会预防为视角

作者：张维（辽宁警察学院）

内容提要：通过对1，518名监狱服刑人员进行实地问卷调查，笔者采用自我报告的方式获取了受访者的吸毒行为，试图发现吸毒人员在性别、文化程度、婚姻状况、户口类型、住房位置上呈现的特征，并以服刑人员中的非吸毒人员为参照群体，考察两组人群在性别、文化程度、婚姻状况、户口类型、住房位置等变量上是否存在显著差异。研究发现文化程度较低者、无配偶、非农业户口、居住在市区是吸毒的高危人群，两组人群在性别、文化程度、户口类型、住房位置上存在显著差异。最后，笔者对如何加强禁毒宣传工作，预防和减少吸毒行为的发生提出了具体的建议。

关键词：吸毒人员；监狱；基本特征