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《法学》2018年第9期要目

【改革开放四十年与中国法治发展】

1.中国刑事诉讼法学研究四十年

作者：叶青；张栋（华东政法大学诉讼法学研究中心）

内容提要：改革开放四十年来，我国刑事诉讼法学实现了飞速发展。学者们出版和发表了大量的专著和论文，既包括诉讼理论也涉及具体诉讼制度，推动我国刑事诉讼法学的研究上升到新的高度。刑事诉讼相关教材大量出版，基本满足了法学教育的需求。众多外文著作与论文被翻译成中文，域外先进的理念与制度被介绍到国内，拓宽了刑事诉讼研究领域。同时，伴随着中国特色社会主义诉讼制度的构建，刑事诉讼法学研究还存在着一定的薄弱环节，有待进一步的深入研究与探索。

关键词：改革开放；刑事诉讼法学；理念与制度

2.中国民事诉讼法学研究四十年

——以“三大刊”论文为对象的分析

作者：李浩（南京师范大学法学院；中国法治现代化研究院）

内容提要：自1978年以来，新中国民事诉讼法学研究已走过了四十年。本文以《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》发表的民事程序法（主要是民事诉讼法）方面的文章为对象，将这四十年按照自然顺序分成四个阶段，描述民事诉讼法学研究发展的轨迹，揭示民事诉讼法学的研究与我国社会生活变动之间的正向关联性，阐释民事诉讼法学研究如何随着社会的进步而不断发展，并总结民诉法学研究取得的成绩与进步，检讨民事诉讼法学研究存在的问题与不足。

关键词：民诉法学研究；四十年；三大刊论文；成就与不足

3.中国行政法治四十年：成就、经验与展望

作者：马怀德；孔祥稳（中国政法大学；对外经济贸易大学）

内容提要：改革开放四十年来，我国的行政法治建设随着时代发展而不断进步，取得了丰硕的成果。时至今日，具有中国特色的行政法学理论体系初步形成，一套较为有效的行政法律制度初步实现了对行政权的规范，依法行政的观念和意识也逐渐深入人心。党的十八大以来，全面推进依法治国开启了法治建设的新篇章，依法行政和法治政府建设进一步提速增效。未来的行政法治建设应当及时回应国家治理、社会变迁、新兴科技发展所提出的理论需求，继续完善中国特色行政法学理论体系；应当加强重点领域立法，破解法治政府建设的现实难题，着力推进法律的实施和制度的落实；重点提高各级领导干部的法治意识和法治素养，在全社会形成良好的法治氛围。

关键词：行政法治；依法行政；法治政府建设；改革开放四十年

【论文】

4.宅基地“三权分置”的法律意蕴与制度实现

作者：温世扬；梅维佳（中南财经政法大学法学院）

内容提要：传统“两权分立”的宅基地制度功在保障农民的基本居住权利，维护农村社会稳定，但悖离了公平和效率价值。立法与现实严重脱节，激化了农户间及城乡土地权利间的利益冲突。宅基地“三权分置”改革旨在确保集体所有权保障功能的同时，释放宅基地使用权的融资功能。但仅停留于政策层面无法妥善解决问题，应细化落实规则设计。明确集体所有权主体为集体经济组织，并赋予完整的收益权、处分权和管理权；民法典“物权编”应纳入农民集体成员权制度，借宅基地使用权确权登记以确认成员权，将登记作为宅基地使用权的设立要件；划定农户资格权范围，实行合理范围外宅基地的有偿使用，并鼓励农民自愿有偿退出；尝试将宅基地使用权转化为集体经营性建设用地使用权，逐步实现宅基地使用权处分的“解禁”，回归宅基地使用权及农民房屋的财产权本质。

关键词：三权分置；宅基地使用权；集体所有权；农户资格权

5.司法制度创新性的判断

——以司法主业为切入

作者：董玉庭（黑龙江大学法学院）

内容提要：确定司法主业，准确归纳、梳理司法规律是司法制度创新的基本前提。对制度创新影响最为直接的是司法主业中的司法规律，其主要包括成文法背后的语言规律、司法事实的认定规律以及司法参与人的活动规律。目前我国的几项司法制度创新基本符合司法规律。但是，在现实中应当注意到，司法制度创新的真正难点在于非单一的制度设计之间潜在冲突的平衡。为此，应当坚持主要矛盾优先原则、实践优先原则、禁止忽略次要矛盾原则。

关键词：司法体制改革；制度创新；司法功能；司法规律

6.我国立法性决定的规范分析

作者：金梦（华东政法大学法律方法研究院）

内容提要：立法性决定是中国特色社会主义法律体系中独具特色的规范性法律文件，它的存在具有历史必然性和现实有效性，在我国法治国家建设中发挥着应对法律缺位、填补法律空白和完善法律体系的重要作用。立法性决定是人民代表大会制度有效运行的重要体现，它通过对人大及其常委会立法权、决定权和任免权的职权承接，使相应职权的行使落到实处。在立法过程中，立法性决定不仅在修法、释法过程中节约了法律成本，而且创设了很多新的规定，为后续相关法律的制定提供了充分的前期准备。在司法适用过程中，需要通过司法解释明确立法性决定的适用规则、提高法官对立法目的的认识程度并运用司法理性，建立立法机关和司法机关的协调对话机制，以期进一步在立法过程和司法适用中完善立法性决定。

关键词：立法性决定；决定权；公共政策；立法过程；司法理性

7.中国特色行政法法典化的模式选择

作者：章志远（华东政法大学法律学院）

内容提要：在我国行政法的发展进程中，制定一部统一的行政法典一直是行政法学人孜孜以求的梦想。新时代行政法法典梦的再燃，既源于基本建成法治政府规范指引和碎片化行政立法弊端克服的现实需要，也是对行政程序法法典化陷入僵局和刑法民法法典化外在刺激的本能反应。我国当下行政法的法典化具备相应的有利条件，主要表现为行政法律规范的基础可资利用、行政改革的实践智慧可资提炼、行政法学理论的发展可资转化及域外立法的丰富素材可资借鉴。中国特色行政法法典化宜坚持“制定行政法总则+编纂行政法典各分编”的思路，在2030年左右最终实现编纂完成行政法典的梦想，引领中国行政法迈向自主发展的新时代。

关键词：行政法；法典化；模式选择

8.保单现金价值强制执行的利益衡平路径

作者：武亦文（武汉大学法学院）

内容提要：保单现金价值并不属于投保人的固有责任财产，与储蓄存款存在本质差异，我国《民事诉讼法》第242条无法适用于对保单现金价值的强制执行。由于实际效用及代位执行对象双重障碍的存在，对保单现金价值的强制执行也无法被定位为代位执行程序。人寿保险合同任意解除权并无人身专属性，解除权等形成权亦可通过目的性扩张解释为债权人代位权的行使对象，债权人依法理可代位投保人解除保险合同以对保单现金价值为强制执行。但是债权人代位解除保险合同未能实现债权人、投保人、保险人、被保险人及受益人等利害关系人之间的利益平衡，而债权人代位行使保单质押借款权在保障债权人债权受偿的同时，也可克服债权人代位解除保险合同所产生的问题，无疑是最优选择。

关键词：保单现金价值；强制执行；代位执行；代位权；保单质押借款权

【国家社科基金项目成果专栏】

9.风险治理视域下禁止性规范的正当性考量

——以校园网贷“三部规范性文件”为切入

作者：孟星宇（东南大学法学院、南京师范大学中国法治现代化研究院）

内容提要：在应对和化解社会风险的过程中，行政机关对于社会风险事件的防范常以禁止性规范作为治理手段。单一合法性审查标准无法全面涵盖禁止性规范适用的正当性，对于以防范社会风险为对象的禁止性规范正当性考量应补入合理性审查标准。禁止性规范审查标准应当包含法律保留、立法权限等合法性审查，以及适当性、必要性和多元公共利益衡量价值等合理性审查两个面向。同时，基于合理性判断的不确定性，对于合理性审查标准应当加以规制，以避免合理性审查正当性的偏离，确保公民合法权利的实现。

关键词：禁止性规范；审查标准；合理性；风险控制；公共利益；校园网贷

10.中国与“一带一路”沿线国家税收情报交换制度的完善

作者：熊昕（武汉大学法学院）

内容提要：随着我国与“一带一路”沿线国家经济交往的深入，如何及时和准确掌握海外投资人的涉税信息，有效避免税源流失和税基被侵蚀，关乎一国税收主权的正常行使，但是，纳税人与税务机关之间存在的税收信息不对称给跨境税收征管工作带来了挑战。税收情报交换是国际上主要的税收行政合作手段之一，对打击国际逃避税、强化本国税收征管意义重大。我国与“一带一路”沿线国家虽已基本建立信息交换的双边网络，但参与多边自动税收情报交换的程度仍较为有限。故此，一方面我国应在逐步完善国内立法的同时，号召更多的沿线国家，尤其是我国重点投资的目的国，积极参与多边税收协议谈判，提升我国与沿线国家信息交换的制度保障；另一方面我国应妥善运用现有的合作框架，加快构建与东盟的区域税收情报交换平台，进一步创新税收情报交换的法律机制。

关键词：一带一路；税收情报交换；共同报告准则；国别报告

11.《个人所得税法》修改的变迁评介与当代进路

作者：刘剑文；胡翔（辽宁大学法学院、北京大学法学院；北京大学财经法研究中心）

内容提要：个税改革是达至我国分配法治的内涵要旨。新修订的《个人所得税法》在计征方式、扣除标准、征收规则等方面作出了重大调整，取得了我国构建分配法治格局的阶段性成果。修法背景的拨梳将个税改革置入我国税制变迁的历史，明确了公平性导向在个税改革过程中的理念形塑；修法亮点的阐述剖析了个税改革的进阶之处，形式修改的本质是税收法定与量能课税的制度落实；修法难点的提炼列举了制度优化及后续变革中亟待解决的核心论题；修法趋势的观察则总结了我国个税变革中需要把握的三对关系。《个人所得税法》修改的实践亦表明，分配法治中现代化与国际化并轨是我国税制改革的当代进路。

关键词：个税改革；分配法治；税收法定；量能课税；历史变迁；当代进路

12.论基层自治规则的主导作用及其法律保障

作者：张镭（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）

内容提要：当代中国基层社会的共治秩序与多元规则的现实是基层社会复杂性的重要表现，自治规则、法律规则和其他民间规则共同作用于基层社会，形成了基层社会多元规则并存共治的现实，其中自治规则往往在基层社会的秩序治理中发挥着重要作用。基层社会治理应当以自治规则为主导规则，发挥其在基层治理中的主导作用，法律应保持适度谦抑，不应阻碍基层自治规则的正常运行，影响自治规则作用的有效发挥。自治规则有其自身的局限性，这种局限性需要法律进行适度调适，自治规则的合法性和效力需要法律予以确认和保障，才能更好地发挥其作用。

关键词：基层治理；自治规则；共治秩序；主导作用；法律保障

13.论公司关系：公司法规范的分析基础

作者：徐强胜（河南财经政法大学）

内容提要：对于公司法规范的分析，首先须基于公司是一系列契约关系的组合而形成的公司关系，并构成公司整体的价值与意义而加以认知，这是公司法规范分析的基础与逻辑基石。既可以从公司系不同关系的组成而对公司进行内部关系分析，也可以分析公司如何形成相应的意思及其效力，进而区分公司关系与非公司关系。而且，公司关系与非公司关系是公司法与一般民法适用的边界。公司关系不仅确定了公司法规范的内容及其效力，同时确立了一般民事规范能否及如何适用于所谓的公司纠纷。公司法是关于公司关系的组织法，它预先安排了公司的关系结构，确定了当事人行为的根据。

关键词：公司关系；规范分析；法律适用

【法律实务】

14.刑事指导性案例的效力证成与司法适用

——以最高人民法院的刑事指导性案例为分析进路

作者：付玉明；汪萨日乃（西北政法大学）

内容提要：刑事指导性案例应遵行罪刑法定原则，其效力不是“有无”问题，而是介于规范与事实层面效力的程度“大小”问题。在效力位阶上，刑事指导性案例低于刑法与刑事司法解释，应当规范适用扩张解释。在司法适用上，应建立以全案指导的多元参照体系，全部诉讼参与人等多方寻找机制。欠缺案件必要事实关联性与指导性案例存在瑕疵两种情况，排除刑事指导性案例对待决案件的适用。在刑事指导性案例的变更方面，可以通过刑事法律、司法解释的规定以及发布新指导性案例的形式进行修正。

关键词：刑事指导性案例；裁判要点；规范性效力；司法解释

15.《民法总则》“通谋虚伪表示”第一案的法理研判

作者：曾大鹏（华东政法大学经济法学院）

内容提要：我国《民法总则》“通谋虚伪表示”第一案虽然对处理金融领域“黑白合同”纠纷具有重要的风向标作用，但尚有若干关键问题亟待理论澄清：动机不是意思表示的构成要件；通谋虚伪表示中欠缺与表示相应的效果意思；“名为票据活动、实为借贷”这一命题和判断在商业逻辑上是成立的，但作为法院的裁判思路则不符合法律逻辑；通谋虚伪表示系真意主义的逻辑产物，在本质上与贯彻表示主义的票据法体系相悖。在法教义学归类中，本案中仅有签订无实物交割的购销合同应认定为通谋虚伪表示中的表面行为而归于无效，但担保合同有效，相关票据行为基于文义性、要式性、无因性、独立性及其采取的表示主义解释原则，亦为有效。

关键词：《民法总则》；通谋虚伪表示；黑白合同；票据行为