合同未生效≠合同无效：有关合同成立、生效与有效的区分
【小编说】
昨晚有位法官找小编讨论法律问题，提及未生效的合同，能有效吗？我说，为什么未生效的合同，属于无效呢？合同法第52条并未将“生效条件未成就”作为合同无效的五种情形中的任何一种啊？所言至此，不禁感受到，有必要就合同效力的几组基本概念，做一个澄清。如果这几组概念不能澄清，可能对合同效力的整个体系的认知、在法律逻辑上产生混乱。
合同成立 VS 合同未成立
合同的成立是事实判断。
合同成立有三种形式，要约承诺方式、合同书签字盖章方式、行为推定方式。以上三种成立方式，对应和判断的法律依据分别为：
1.《合同法》第25条：“承诺生效时合同成立。”
2.《合同法》第32条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
3.《合同法》第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
《合同法》第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
判断合同是否成立，应当以上述规范为依据。
根据合同法第8条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。——换句话说，已成立，未生效的合同，对当事人也具有法律约束力。
合同有效 VS 合同无效
合同的有效与无效是一个法律判断。
《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
当且仅当具备上述五种情形之一的，才能认定合同无效。除此以外，当事人主体合格，意思表示真实，不具备此五种无效情形的，都应当认定合同有效。
合同生效 VS 合同未生效
《合同法》第44至45条分别规定了判断合同是否生效的三种情形。
《合同法》第44条规定：“依法成立的合同自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”
根据上述规定，合同生效时间主要分为三种：
一是成立便生效，此为一般情形；
二是有法定生效条件，即依法办理批准、登记后生效；
三是有约定条件，则约定条件成就后生效。
从以上分析可以看出：
1.合同的成立与未成立，生效与未生效，有效与无效是三组对称的概念，区分的标准各有不同。
2.合同未生效不等于无效，可以通过补办手续成就生效要件。
3.未生效的合同，系生效条件未成就，而非违反了合同法第52条。
合同未生效≠合同无效
法律规定应当经过审批才生效的，未经审批，属于未生效，不等于无效。
已成立未生效的合同，仍然是有效合同（违反《合同法》第52条规定的情形除外）。
如果采无效说，则该合同自始无效，当然无效。但未经审批并非《合同法》第52条所列之无效情形，故不属于合同无效的情形，该合同对受让人有法律约束力。
2017年出台的《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件法律若干问题的解释》第6条规定：“矿业权转让申请未经国土资源主管部门批准，受让人请求转让人办理矿业权变更登记手续的，人民法院不予支持。当事人仅以矿业权转让申请未经国土资源主管部门批准为由确认转让合同无效的，人民法院不予支持”。该条规定也体现了未经审批不等于合同无效的观点。
《合同法司法解释一》第9条第1款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第1条第一款规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”该条规定明确了未生效不等于无效。第二款规定“前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”在合同的效力问题上，该条实际上创设了合同部分已生效的层次，即，虽然其他条款未生效，但报批条款已生效。
行政审批与合同效力
值得注意的是，行政审批与合同效力的关系，并不能一概而论，需要区分行政审批的对象是合同本身还是权利变动，是事前审批还是事后审批。如果审批的对象是交易或者合同本身的事项审批，则未经审批的效果是合同未生效；如果是权利变动的事后审批，对未经审批的效果是合同已生效，未经审批，影响合同履行及权利变动，并不影响合同的生效。但无论是上述的哪种情形，只要不具备《合同法》第52条规定的无效情形，都不能认为未经行政审批，就导致合同无效。因为未经行政审批并不属于《合同法》第52条所规定的合同无效的情形。
权利救济与责任承担
在涉及行政审批与合同效力关系的纠纷中，主张合同无效的一方，多通过合同无效的抗辩，产生自始无效、当然无效的法律后果，据以免除其合同责任。这里既涉及司法对行政审批秩序的尊重与维护，也涉及司法对正当交易秩序的维护。无论是否定行政审批对合同效力的影响，还是由非诚信的当事人借由行政审批事由逃避合同责任，均非正确的司法价值取向。
对此，应当重点明确行政审批的对象、合同效力状态及当事人的责任依据三个问题。
一是明确行政审批的对象是事前的合同，还是事后的权利变动。区分的标准应当回到涉及的法律规定条文本身，而不是主观判断。前者涉及合同是否生效，后者涉及交易的标的权利是否变动。
二是明确区分有效与无效、生效与未生效。有效与无效的区分标准是合同法52条，生效与未生效区分的标准是法定的审批条件（或者约定的其他生效条件）是否成就。合同有效的前提下，涉及违约责任，合同无效涉及缔约过失责任。因为应当就合同本身履行报批手续而导致合同未生效的，合同的其他条款未生效，不产生违约责任。但合同中约定的报批条款已经生效。如果当事人对合同报批义务约定了具体的违约责任，合同相对人可以据此要求报批义务人履行报批义务，并依照约定主张报批义务人违约责任。
三是确定责任依据。合同法第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。在合同不具备合同法第52条规定的合同无效的情形下，行政机关的审批手续、当事人的报批义务不应当成为当事人违反诚信原则、逃避合同责任的借口。对当事人诉讼中主张的责任，应当区分是否是已经生效的合同条款，如果是已经生效的合同条款，对应的是违约责任。如果是未生效的合同条款，而生效条件尚未成就，不能作为要求合同相对人履行合同义务的依据。