金融法圆桌第1期：资产管理纠纷中管理人与托管人的责任及其边界 | 法与思·金融法
【圆桌嘉宾】
卜祥瑞
（中国银行业协会资深法律顾问）
吕琦
（北京仲裁委仲裁员）
林海权
（北京仲裁委仲裁员）
李志刚
（中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究员）
【圆桌对话时间】
2021年9月4日周六
【第一期圆桌主题】
资产管理纠纷中管理人与托管人的责任及其边界
【目次】
母基金退出中的清算与实物分配
为什么赔、赔多少
先诉先得，还是一致公平
退伙的涉他性
投资人索赔的请求权基础
卜祥瑞：关于资管纠纷中的管理人责任问题，业界总体比较倾向于：只要在募、投、管、退的过程，管理人、托管人没有明确明显过错的，就应当按照“买者自负，卖者有责”的原则进行裁判。因为管理人、受托人的“责”是有边界的。现在的争议问题主要有包括以下几个。
第一，是当事人的请求权基础不明。比如投资人及其律师提出的请求是赔钱。作为裁判者，我就要问：“你的请求权基础是什么？”他说：“我的要求就是你给我退钱，返还投资本息。”释明后追问：“你的请求权基础到底是违约还是侵权？要说是违约，那请引用合同说话；若是侵权，需要就侵权的四个构成要件进行举证。”
第二，是管理人和托管人的责任问题。如果是侵权，责任分配还涉及是否是连带责任的问题。认定连带责任，需要有法定或者约定为依据。没有约定依据，只能管理人与托管人是否有共同行为尤其是共同侵权行为。投资人要求管理人、托管人共同赔偿，那么，请求的基础是什么？如果没有共同行为，在法律没有规定合同没有约定情形下凭什么要承担连带责任？就这一点，仲裁业界开过几次会讨论。大家比较一致的观点是：没有法律规定和合同约定，没有共同行为，即不构成共同侵权，不应当支持管理人与托管人连带赔偿责任。如果托管人是按照管理人的指示，在法律规定和合同约定范围内执行的，投资人不能证明托管人有共同的故意，基本上都驳回了投资人对托管人的承担连带责任赔偿的仲裁请求。从违约责任角度看，只有托管人没有按照合同约定执行管理人的指示，方构成违约。
托管人的责任
卜祥瑞：在基金的“募、投、管、退”四个环节中，涉及到托管人责任的，主要在这几个部分：
1、虚假宣传、合格投资者与合同效力。在“募”的环节涉及管理人是否进行虚假宣传，比如保本保息承诺，投资者是否合格等。基金约定投资期限届满，无法退出，投资人提出，其不是合格投资者，主张受欺诈要求撤销合同，或者合同无效，如何处理？如果一年以内还有情可原。如果三年履行期满，合同都已履行结束了，再主张撤销，就不应当支持了。
2、是否履行了受托人的责任。中基协与中银协当年因上海阜兴系私募跑路事件，对管理人与托管人责任界定是存在不同认识的。在投的环节主要是管理人是否按照基金合同约定投资，托管人是否按照托管协议约定执行了管理人的指示。
3、信息披露义务与责任。在“管”的环节，主要是托管人的信息披露义务及其边界。哪些信息管理人必须披露，托管人的信息披露与管理人信披义务有什么差异？
4、核算分配的责任。在退的环节，涉及到核算，核算的关键是净值由谁来定。因为净值是由管理人核算完后交给托管人，通知托管人支付。对托管人的复核义务的认定，也是一个比较大的问题。没有核算，不公布净值，如何界定损失？即使认定合同不成立或者无效，还存在着对损失赔偿范围的确定问题。投资期已结束或者还没有结束，赔偿范围怎么计算？本金没拿回来就是损失吗？不能。可能还需要清算。在法律上，损失如何界定，投资失败就要求赔偿，是否合适？比如财产清算尚未完成，投资者就要求赔偿，仲裁机构是否支持？投了200万，已经拿回来了98万，还剩102万投资本金。现在就要求赔102万？这种“刚兑”是否合适？金融逻辑上、法律逻辑上是存在问题。请大家就这些问题进行讨论。
法律关系的定性
林海权：卜总提出的问题非常典型。我的思路是：这是一个金融交易，但它涉及的主体比较多，有多个法律关系交织。如果产生纠纷，按照传统民法的思维方式：首先是确定每一个主体与其他主体之间的法律关系，其次是选择到底运用民法上的哪一种的法律关系来解决他们之间的权利义务纠纷。基金交易中的涉及主体比较多，法律关系也比较多，所以，我的第一反应是觉得要界定一下相关主体之间的法律关系是什么？不同的法律关系之下，权利义务不一样。
首先是投资人和管理人之间的法律关系，应当界定为委托关系还是信托关系？这是我的基础逻辑。可能界定一下。当然，可能志刚还会说，委托和信托两种法律关系，还不足以概括他们之间的法律关系，是不是？
李志刚：是的。可能需要看具体的合同。
林海权：如果委托和信托还不足以概括的话，应当是一个什么法律关系？你可能会认为，有约定按照约定。但是，最难的是约定不清楚的时候，参照什么法律关系来确定他们的权利义务、解决他们的纠纷？
吕琦：你首先讲的是契约型的吧，不是其他形式。
林海权：是的。现在讲的是契约型基金。我个人理解，虽然我国的信托法不是很完善，但在定性上，可能还是信托。当然也要看具体交易结构。
卜祥瑞：理财也好，私募也好，从学理上说，可能要纳入到广义的信托关系之中，管理人有信义义务，应当纳入到广义的信托法调整。
吕琦：但是，对信义义务，我有一点补充。信义义务只能基于信托关系，委托关系也行啊。为什么这么多的资管产品都只以现金为标的，只有信托公司会以非现金财产为标的？就是因为受托管理的财产所有权，要不要转到管理人的名下，直接涉及到是信托关系还是委托关系。
林海权：刚才卜总说大信托的概念，我们现在的基金，包括资管没有作成信托产品来卖，可能与现在的法律把信托作为一独立的行业有关。好像只有信托公司能做信托，其他都不能做信托了。九民纪要里面有一条规定，其他行业发行的产品，实质上符合信托要件的，也可以认定为信托。
刚才吕总从现金所有权的问题，提供了新的思路。把基金作为一种财产型信托的话，谁享有资金的所有权，可能从这个点上找出路子来。
卜祥瑞：是的。所以，之前我还和信托协会专家蔡概还教授请教过这个问题。我们确实应该把信托法、信托法律关系和信托行业区别开来。从监管的角度看，银行、信托归银保监会管，基金投资、证券公司归证监会管，由此会带来一定的瓶颈。如果和行业、监管捆绑，就会有特定的监管思维和行业思维，监管政策目标不太容易达成一致。
托管人的角色
林海权：按照现金信托，就需要进一步分析托管人在整个交易中的地位和角色。
吕琦：关键是，托管人是受谁的委托去托管，有的时候是三方协议。
卜祥瑞：对。在合同上形式上，现在都是三方协议，但是存在一个问题。因为投资人多，银行或者券商不可能去和投资人一个一个去签，通常是银行或者券商把格式合同拟好了，给了管理人。现在实务中甚至有一个非常特殊的问题，某些券商和银行竟然没有三方合同原件。因为他们事先签好后给管理人，管理人组织签订后没再退还给券商或银行。从这样的形式看，托管人肯定是受管理人的委托；但实质上、从法律角度来说，托管人职责存在交叉，看似受投资人和管理人共同的委托。
吕琦：这里就要有一个界定，能算得上是共同委托吗？
林海权：首先，这个钱是谁的？
吕琦：如果是信托的话，这个钱就是管理人的。
林海权：如果钱是管理人的话，那委托方只能是管理人了，对不对？
卜祥瑞、吕琦：对。
林海权：那钱确定不是投资人的吗？
吕琦：已经转移了，是管理人的。
卜祥瑞：后来就有个争议，到底有没有共同的受托义务？这一点，倾向于不承认是共同的受托。因为认可共同受托之后，后面无论是清算还是管理人补足的时候，托管人的义务就非常大。
吕琦：这种交易关系，可以解释成是第三人受益的合同，虽然委托人是管理人，但是我们三方都签了，是要让投资人受益的，所以，这个为第三人利益的合同，也说得过去。你怎么看？
李志刚：先说托管人跟管理人之间的法律关系。我们能不能抛开合同，来说他们是什么法律关系？
吕琦、林海权：不能。
李志刚：对，不能抛开合同。所以第一，首先看合同是谁跟谁签的，据此判断合同主体。
吕琦：三方签订的。
李志刚：第二，判断合同当中约定履行义务和承担责任的对象，也不能抛开了合同来看。不管你后面发生纠纷以后怎么说，但从合同约定上看，说我托管人是为委托人，也就是最初的投资人来保管的，那裁判者为什么把我从委托合同中剥离了呢？你否定我合同约定条款的依据是什么呢？如果合同上面写的特别清楚，托管人就是为投资人来托管的，你能把它抛开、刨出去吗？
吕琦：不是刨出去，是为第三人利益的合同。
李志刚：以此为前提，委托关系可能存在三种解释：一种是投资人和管理人共同委托；第二种是转委托，第三，是管理人单独委托托管人，但属于为第三人利益的合同。
林海权：不是转委托吧。回到方法论来说的话，传统民法合同法理论能解决这个问题。传统合同法理论中，债的关系是两造当事人。
吕琦：现在的民法典已经承认了为第三人利益的合同。
林海权：是的，但那是例外。传统民法整个的法律关系里面，它设定还是两方当事人，同时它的诉讼结构也是围绕两方当事人来的设置的，这个是个核心性基础。但现在因为我们的涉他合同越来越多，就要不断地去突破既有理论和结构。比如债权转让向第三人履行，或者为第三人利益，第三人有请求权，这是一个新的东西。是例外情形。
第三方他毕竟不是合同当事人，他可以取得直接的请求权，但是他到底可以行使哪些权利？因为在合同履行过程中，除了狭义的合同权利之外，解除、撤销等权利也都还是有的。但一方违约以后，谁来承担责任，这个还是挺复杂的，还是有一系列的问题的。
现在有三方，这个钱到底是管理人、投资人委托的，还是共同委托的？其实，大陆法系里面，似乎没有“共同委托”的概念的。大陆法系说一个合同，当事人一般是一个主体，多数人之债是另一回事。所谓的“共同委托”，是不是得将投资人和管理人看成存在类似于合伙之内的共同关系。
如果不能这么理解，则要么就是管理人来委托，要么投资人来委托，而另外一方只能作为一个涉他的第三人来处理。就要看我们怎么来界定他在合同法中的地位了。
按照吕总的观点，如果说钱是管理人的，就是托管人管理的是钱，是管理人的，那么托管人应该是受管理人的委托，所以这里的委托关系，是管理人和托管人之间的委托关系，投资者只是一个受益第三人。这么界定的话，我觉得是可以的。
卜祥瑞：如果是管理人接受服务，从银行的实操的角度讲，托管人或是接受管理人的委托。为什么？实务中有两类，第一类就是从私募的募集账户上向托管账户划款，募集账户与托管账户可能是同一家银行的，也可能是另外一家银行的专户，托管人可能没有接触到投资人。
从资金归集到受托账户之后，严格意义上说，从这时候开始，托管人才开始履职。之前是否募集到资金、募集的过程，托管人并不负责，除非另有约定。募集账户可能是一个主体（银行或券商），托管是可能是另一个主体（银行或券商）。即便是关联主体，都负责托管的，权利义务也不相同。只有托管资金进入托管账户了，托管人才开始履行义务。
李志刚：谁是不是委托人，不是要看合同吗？能抛开合同吗？
吕琦：合同说得不清楚。
李志刚：现在说的是三方合同，还是两方合同？三方合同一起签了你认为他们之间没关系？
吕琦：三方合同。有关系，但是约定的法律关系不清楚。
林海权：因为合同约定不清楚，我们得给他一个补充性的定性，来补充他们之间的权利义务关系。
为第三人利益的合同的解除
吕琦：海权就提出了一个尖锐的问题，比如解除、撤销，如果投资人是作为受益第三人的话，还能不能支持他的请求？因为这个请求权是法定的请求权。
林海权：理论上不包括，民法典没说。这个是基于合同、基于合同地位产生的权利，如果你这个投资人是一个受益第三人的话，合同仍然是托管人跟管理人之间的，管理人理论上仍可以解除合同。
吕琦：是啊，可以。
林海权：对啊，那管理人和托管人解除了，你投资人基于这个合同的权利，就没了啊。
吕琦：但是我也可以说，这是为第三人受益的合同，所以你解除合同的权利受到一定的制约，你不能按照一般合同处理。
林海权：现有的法律是没有这些规定，我们必须要想办法，怎么去弥补法律上的漏洞。我们在保险法上，对这个问题的规定就要多一些。
卜祥瑞：实务中，托管合同银行或券商作为受托人，可能存在要求解除合同的情形，“爷”不侍候“孙子”了，不干了。因为管理人没有按照合同约定履行相关义务。比如说，该备案的，管理人没备案；管理人基金规模超发，蓄建资金池，“拆东墙补西墙”。在这种情况下，托管人有巨大法律风险，解除托管合同，托管人发出解除托管公告。但实际上，解除通知应该送达对方。这里就有争议了，公告是有效的通知吗？管理人可能会说，投资人这么多，我怎么通知？
吕琦：就是公告通知解除的效力问题。
李志刚：如果合同中特约，公告可以。如果没有特别约定，公告不能产生通知解除的效果。
吕琦：现在对通知的方式认定的都很宽松，对于公告方式的认定特越来越宽松。
林海权：法院这块的审查还会比较严格。
李志刚：对，它一定是有一个法定的或者约定依据，不可能我在大街上喊一嗓子，就能实现送达的目的、解除通知的目的了。
卜祥瑞：即便你是特定的媒体、载体也不行。
林海权：现在我看到的案例的观点，就是没有经过特定的程序，你直接在网上公告不行，你要穷尽所有的手段。
委托还是信托
李志刚：委托和信托有个最大的差别：委托是我请你帮我办一个事，信托是这东西都给你了。
卜祥瑞：对，这是不一样的。
李志刚：所以真正的委托，委托人需要委托受托人做的那个具体的事，是比较明确的比较清晰的，他和信赖一个人单独就财产做一个增值是有本质差别的。
吕琦：委托理财，也可以啊。
李志刚：委托理财，这是一个描述交易的词，是吧？不是定性，你也得看合同啊。
吕琦：如果要没有合同的话，你不也承认？
李志刚：那不一定。我给你举个例子。甲帮朋友乙炒股，用乙的账户炒。后来炒亏了，乙找甲要钱去了。你说这是委托理财？是委托、还是信托？
吕琦：讨论这个委托意义在哪里，区别的意义在哪里？
李志刚：这就是触及到根本性的问题了。如果是委托，那我们就回到合同上面来，合同上有什么义务，就是什么义务。如果是信托，好了，合同上没写的，也可以通过信义义务把它扣进去，这就强化了受托人的责任。这是根本和关键。
吕琦：委托合同，也有信义义务啊。
李志刚：没有，这是本质差别。
吕琦：你说有差别，差别在哪？因为信义义务就包括两种忠实义务和勤勉义务，难道在合同法下的委托合同项下，委托人就没有这两个义务吗？
李志刚：你告诉我，民法典上哪一条写了委托合同的当事人有信义义务？
吕琦：有没有忠实义务？
卜祥瑞：他只有诚信义务，没有信义义务。信托和委托的区别，还表现在合同的解除上。信托关系下，不是你想解除就解除，财产我运用出去了，独立于你了，你想解除也拿不回来了。信托是我受你的委托，我是独立利用你的资产的，但是委托合同是什么？是我委托你代表我来行使权利或者履行义务的，可以撤销，也可以自行行使相关权利义务，而不是独立运用受托财产，两者是不一样的。
李志刚：信托财产的独立性。
吕琦：独立与不独立取决于委托，委托也完全可以达到信托一样的效果。信托财产的独立性和委托受托人的义务内容是两个问题，委托受托人受托内容可以是处理事务，也可以是处理法律关系，受托的义务内容也同样包括忠实和勤勉两块。不这样，那样证券资管就没法玩的，他们的法律基础是委托，他们的义务是啥？
卜祥瑞：达不到。比如说忠实义务，从广义上说，在委托合同中，我受你委托，不能损害你利益，但是我损害你利益怎么办？你可以解除委托，赔偿损失。但是，信托可不一样，信托关系中，我的义务和责任是法定的，如果这样做，我不光是赔偿，我的信用就严重背离了，非常不一样。
李志刚：财产独立性也不一样。同样是查封，信托财产有金钟罩。
卜祥瑞：委托关系下，法院随时可以冻结。信托关系不行，因为信托的核心是财产的转让。
资金的权属
林海权：卜老师提出的问题，在信托合同项下，我们没有争议。但是在委托合同的情况下，按照志刚说的，就会有争议。我不了解，实操过程中，投资者买一个基金产品，钱是给了基金管理公司是吧？我觉得吕总说那个问题还客观存在。投资人把钱打到管理人的账户上，这个钱算出委托人（投资人）的，还是属于管理人的？
卜祥瑞：资金的所有权问题，之前一直存在争议。比如说，我办理存款，把钱交给银行了，我失去了这些钱的所有权了吗？
林海权：失去了。你拿了个债权而已。
卜祥瑞：但是有一条。信托财产就是为了实现财产权的分离。
吕琦：那适用于其他财产，不适用于金钱财产。
李志刚：九民纪要里面涉及的主要是金钱。只要证明是信托财产，就有了金钟罩了。你看现在哪有其他的信托财产？
吕琦：有啊，其他的也有啊。
李志刚：极少，涉诉的都是金钱信托。
吕琦：在资产证券化里面体现得非常明显。只有信托公司资产证券化可以把信贷资产作为委托财产出去，因为他可以转移财产所有权，其他的人他如果资产证券化的话，只能用现金，大家募集现金来投资于在信贷资产，这就是他们根本的原因。
林海权：我觉得吕总今天聊的这个问题，真的很值得我思考。对普通财产而言，我之前一直认为界定为信托还是委托，二者差别是很大的，但是按照吕总的观点，在财产是现金的情况下，其实委托和信托差别是不大的。
李志刚：信托和委托的最大差别在于什么？在于对信托人的特殊信任。
吕琦：委托不一样？
李志刚：委托不一样，委托大部分是基于人身性的信任，不是对他是一个专业能力的信任。
吕琦：从理论上说，二者的差别只在于，是否发生因死亡而清算。其他完全可以通过合同做到没差别。
卜祥瑞：现在无论从法律上还是实务上，信托不光是主体特殊，它的标的也特殊，而且在委托的目的上，合同交易的目的上，是完全不一样的。
林海权：交易目的属于动机，更关键的是说，在实际的法律关系、权利义务关系上，有什么根本区别？
吕琦：假如从目的来谈的话，你看资管里面只有信托公司做的叫信托，其他金融机构做的，都叫委托。但是他们干的都是一样的事，你说怎么解释好？从民商法上说，你把它作为委托关系，作为信托关系，但是他们都在实际上干着同一桩事。我的观点就是，因为它管理的是资金，所以都是信托。
以谁的名义？
卜祥瑞：还是有差别的。信托和委托一个重要的差别是以谁的名义进行交易。如果是委托，那是以委托人的名义进行的交易；如果按照信托关系的理解，虽然投资人在幕后是金主，但基金公司是以自己名义去投资。
可如果是委托关系就不行了。委托关系虽然是通过合同来约定的，但是这个时候是管理人受投资人的委托，让管理人代表投资人来进行投资。如果是信托，那就独立于委托人（投资者）了。管理人独立于投资人来进行工作，按合同约定做，这是本质差别。
吕琦：这个本质差别只委托的财产是金钱以外的财产时，才有意义。
李志刚：以金钱为界限区分，法律依据是什么？
吕琦：金钱随着转移占有而转移所有权，这就是它的依据。
李志刚：金钱的所有权问题，本身就有重大争议，很难讨论清楚。基于这样一个争议观点作为根据，得出的结论可能也难以可靠。
投资人能否解除托管合同
吕琦：对。现在的问题就是，投资人能否主张解除合同？能否解除托管？
李志刚：如果我是一个合同方，是合同当事人，我能不能解除我签订的合同？
林海权：可以。
吕琦：你是当事人，看你是里面的什么人当事人，你是三方合同。
李志刚：三方合同，其中一方解除，另外两方之间的合同关系能否继续存在？
吕琦：不。你说的太概括了，因为三方里面，他自己是干啥的，都不知道。
卜祥瑞：三方合同，一方提出解除，仲裁庭无法支持你的仲裁请求。只有三方要达成解除的合意才行，没有合意，一方不能解除。三方合同，如果你只告了一方，还有一方你不告，那肯定不支持你的解除请求。
林海权：按我的思路，我肯定要分清谁跟谁，产生的法律关系的，是要落到具体的条款和义务上。
李志刚：能否解除，跟我签字没关系。举个例子，不管是两方签的还是八方签的，符合约定条件或者符合法定解除条件，我都能解除。
林海权：主要是看法律关系，我们自己之间的法律关系，是不是？
李志刚：对。
吕琦：我也同意。
李志刚：所以不是因为两方还是三方，就不能解除。不能因为几方签的，就倒推我跟你有没有关系。
卜祥瑞：基金合同中，托管人和管理人，他们俩之间权利义务的界定一直是不清晰的。为什么你不能解除？比如说，他有个监管资金，有的监管义务，也有信息披露业务。这个时候，义务是交叉在一起的。在这种条件下，你怎么解除？从另一个维度说，为什么有的法院判了托管人承担了赔偿义务或者返还义务的，就是因为这个界限尚不清，所以你也不能解除。
林海权：还是要先厘清法律关系。比如说，两个不同的交易结构。最典型的是借款加担保。出借人、借款人、担保人三方签了一个借款担保合同，后来出借人和担保人解除担保合同，不需要经过借款人同意吧？
卜祥瑞：这没问题。
林海权：你虽然合同上签章，但跟你没啥关系。最典型的保险合同。我是保险公司，你是投保人，他是被保险人。法律规定我要解除的话，影响你的权利，所以征求被保险人的意见。这是另外一种关系。
所以说，我们在私募业务中，不管是你的义务是信息披露义务还是托管义务，首先我们确定，如果是信托关系，托管义务是管理人跟托管人之间的权利义务，这是他们二者之间的法律关系。如果把投资人作为受益第三人，那么，托管人的信息披露义务是他对受益第三人的义务，还是对管理人的义务？
卜祥瑞：现在要求就是对第三人的义务。比如说，我的付款进度是多少，给谁提出？要给你的投资人提供。
林海权：那是第三方同意吧，就像保险法里面也有这个问题。你可以加这个条件，看看要不要加。这个就是政策考量。如果你认为需要第三方同意，法律制度上应增加相关规则经过他同意；你认为不需要，那就不需要规定第三方同意了。在保险法里面很简单：如果保险公司和投保人解除完了之后，发生事故被保险人就不能得到保障了，那法律上不能允许这么做，就规定需要一定程序，通知被保险人。如果我们认为解除了托管合同的话，导致投资人的权利没有办法得到保障，那规则上就不能允许随便解除，就需要投资人的同意。
卜祥瑞：托管人有划款义务，管理人是指令方，管理人给托管人发指令，托管人给管理人划款。现在投资人和管理人解除了合同，托管人怎么去履行义务？管理人不给托管人指令，托管人无法划款，也没办法清算和分配。
林海权：在解除这个环节上，我们把投资人作为第三人，把它作为受益第三人，如果托管人和管理人解除托管合同，需要经过投资人的同意，这在法律技术上，是可以实现的。
吕琦：对。比如说，投资人不同意的话，管理人和托管人之间的合同不能解除，也就是说合同还要履行。
卜祥瑞：那么投资人能不能主张解除？
林海权：投资人不是合同当事人，没有这个合同解除请求权，所以投资人就不能解除。在合同法上，要区分合同债权跟合同基于合同地位产生的其他合同权利。比如说，我跟卜总买个东西，我让卜总把这东西送给吕总。吕总对卜总有个请求交货的权利，就是基于合同产生的债权。债权人就有直接的请求权。但是我跟你签了买卖合同，我这个合同地位还是我的。如果你违约，我来主张赔偿或者说，你没给钱，我来主张向你要钱，不是他来向你要钱。
卜祥瑞：过节了，我给张三买个花。张三不能解除买花的合同。但我和花店可以解除。我和花店解除合同了，张三也就没有权利了。基金合同和这个很像。
投资人为什么要解除合同呢，可能有返还请求权？因为投资人知道这个投资有风险了，没达到预期收益，或者是本回不来了。然后，如果是管理人在合同的履行上虽然有一定的瑕疵，比如在监管上，这时，投资人能不能解除？如果现在合同履行期限已经到了，基金已经终止了，你还能解除吗？
林海权：这时候投资人还真的不能解除。
吕琦：这是两个问题。第一，解除权的行使和合同是否履行完毕，并没有必然联系。第二，说到底，投资人有没有权利行使解除权。我觉得主要的原因是因为解除权是形成权，它不是请求权，所以不在它的法定的可行使范围内。至于说解除权，如果是原来的委托人他能不能行使，那取决于他是不是达到了约定和法定的条件。
林海权：所以说投资人要解除的，不是解除跟托管人的合同关系。投资人没法解除跟托管人之间的合同。
吕琦：你说这个观点是对的。就是说投资人如果主张解除，他可以解除的是什么？
林海权：我觉得是他主张解除的是和管理人之间的合同关系。
李志刚：托管人不托管了吗？钱是谁给的？
吕琦：划款给他的是管理人。
李志刚：我问实质上钱是谁给的？
吕琦：不能走实质。
李志刚：一定要解决这个问题，意味着我给谁提供服务。
林海权：你的结论是不是：让投资人可以解除跟托管之间的协议吗？可以解除吗？
李志刚：如果你认为这个钱是投资人出的，他为什么不能解除？你是为我服务，我花钱供着你。所以，他为谁提供的服务，谁付费，这就是我的提问。
吕琦：肯定是管理人。
林海权：其实最重要的还是当时权利义务的约束对方是哪一方。
李志刚：你不还得看合同。如果没写是吧？你还说合同没写。
林海权：信托关系下，投资人跟托管人之间隔了管理人这一层了。投资人怎么去解除管理人和托管人之间的合同？结论是一样的。投资人不能解除托管合同是个共识。
碰到任何一个复杂的金融交易结构，大部分情况下，民法法理是能够解释的；志刚认为，很多情况下是解释不了的，我们根本差异就在这个地方。通过今天的讨论，可以发现，私募基金的交易结构，目前的大陆法系的民法法理框架还是可以解决的。但有的是合同束，确实是比较复杂。比如保理。
共同行为与共同责任
卜祥瑞：实务中还有一个问题，就是共同行为。比如说，管理人和托管人都有信息披露义务。比如投资者说，托管人你没有做好信息披露，你要做了充分的信息披露，我早退出了。
吕琦：侵犯了投资者什么权利？知情权？
林海权：披露事项是一样的吗？
卜祥瑞：披露事项有相同点，也有不同点。最基础的信息披露是由管理人负责的，后续关于净值的变动，通常是由托管人负责的。比如，按照投资者事项提供的指定邮箱，发邮件通知。
林海权：从行业角度来说，管理人和托管人是各自独立承担全部责任，还是连带责任、补充责任？是全部责任，还是比例责任？
卜祥瑞：个人认为，虽然管理人和托管人都承担信息披露义务，但是二者披露的范围、内容、事项都不一样，所以它不能叫共同行为。比如托管人只是披露净值。
吕琦：你说的净值，投资标的是股票还是什么？比如房地产项目就没法说净值。
卜祥瑞：对，房地产项目没有净值的问题。比如说像基金。
吕琦：我遇见过这样的争议。我给大家举个例子，这个很有意思，投资的标的的80%是债券。后来他投的债券已经降级了，但是托管人和管理人没有进行风险预警，这是一个重要的问题；第二，投的信贷资产已经降级了，但还是按照原值来评估的，所以你的净值的评估有问题。现在出现争议了，管理人和托管人谁赔？
卜祥瑞：遇到过一个法院案例，就是因为你说这种情形的，管理人已经跑路了，但是托管人还按照“约定”机械地把这个钱划到了管理人的账户上，后来这笔款项也损失了，法院判托管人承担全部责任，这样判决没有问题。
林海权：其实管理人跟托管人的承担的信息披露义务，内容也不完全一样。他们均违反了信息披露义务，但他们不是共同侵权。各自违反了各自的义务，分别要承担责任，但赔偿对象是一样的，同一个损失，他们又不是共同侵权，这属于不真正连带责任。他们当中的每一个人单独都要对损失承担责任，但是这个投资人只能获得一份赔偿，谁有钱给赔了，另外一方的义务也免除了。托管人和管理人二者之间有没有追偿权，要取决他们内部的关系，根据他们之间的委托法律关系来处理。
卜祥瑞：基金管理人员和托管人之间有很多貌似一致的行为，表面一样。但可能不是共同侵权。
林海权：如果没有共同侵权的话，那就是只能是两个违约行为。
刑民交叉与仲裁裁决
卜祥瑞：私募基金中还经常涉及到刑民交叉的问题。如果募投管退的交易过程中，涉及刑事犯罪，就存在对合同效力的认定问题。
林海权：要问是哪个环节涉刑了。
卜祥瑞：如果现在没告诉你哪个环节涉嫌犯罪，而是把从募到投的环节的一系列行为认为构成非法集资，合同也没备案。募的环节，管理人自己募，建立资金池，然后自己投。投的环节，投到了虚构的项目。管的环节，披露的都是虚假信息。退的环节，他和项目公司又签了个借款协议，项目公司也是他控制的，把这钱都借出来了。是否应当赔偿投资者损失？是否应当支持？因为将来这个合同可能会被认定无效，如果因为募集的环节被认定为非法集资了，那合同是否认定无效？
吕琦：无效的后果不是退钱吗？
卜祥瑞：但投资者在仲裁中提出的请求是什么？不是合同无效，而是基于合同有效，要求承担违约责任。因为无效的话，约定收益就没了。如果认定无效，只返还本金，能赔偿再给赔偿资金占用费，那就不会按照合同约定来了。所以一旦仲裁机构认定成合同是有效的，和认定构成非法集资的处理结果是不一样的。虽然仲裁裁决有效，但裁完了执行不了。如果退赃了，和仲裁裁决的关系又怎么处理？
李志刚：原来在法院的时候，大概有这么一个尺度：就是单个的合同构成诈骗或者贷款诈骗，即使构成犯罪了，在民法上属于受欺诈可撤销的合同。如果债权人不请求撤销，那合同还是有效的。但是如果是涉众犯罪，那就全部作为无效了。
卜祥瑞：所以我说，是不是终止审理更合适？
李志刚：是的。因为这涉及到同一行为的统一评价问题，不能按照先跑先得，同样行为，前面认定有效支持本息，后面认定无效赔本金，这不公平。
卜祥瑞：是的。如果不终止，裁决有效了，后面又认定为非法集资了，就比较尴尬。
虚假宣传与托管人的责任
卜祥瑞：实务中还存在着管理人的虚假宣传，没有托管，但对外，假借一家商业银行的名义托管，甚至刻一个银行的假章，募集资金。投资者说，我就是基于对这家银行的信任，才投的这个项目。结果银行现在说是假章和银行没关系。就是涉及到银行的影响力问题。比如管理人在宣传的时候，在宣传资料上写，“银行托管加担保”，老百姓一看那这肯定没问题，还以为这个担保是银行提供的担保。但实际上不是，募集资金的人找的一个很小的担保公司，或者虚假的担保。出现资金风险的时候，投资者说，你银行不是负责托管和监督吗？你既然负责监督的话，那虚假宣传用的这个广告，你也应该看得到。
吕琦：你的意思是说，银行不是托管人，而是监督人、监管人？
卜祥瑞：投资者认为银行是托管人，管理人借银行的名义去宣传，虽然合同约定管理人不得借银行的名义做宣传，因为私募的特点就是不能公开募集的，你现在跑到超市去了，这相当于公募啊，那就违反了合同约定了。然而作为银行或者券商，你是否有监督义务？。
吕琦：我的监督义务是约定的义务啊。
卜祥瑞：但这是法定义务啊，私募基金，怎么能出去公募呢？
吕琦：那个义务不归我，监管要求不是都归托管人落实。
卜祥瑞：第二，他还用了你的名义宣传。
林海权：那要看他是借名还是冒名。
卜祥瑞：你确实是托管人，我是夸大宣传。而且他不应该公开宣传的，而且你没有监督。
吕琦：也就是说他违规了。
卜祥瑞：你有没有监督义务？
吕琦：我觉得没有监督义务。
卜祥瑞：客观说，是没有。现在我是投资人，合同上写了你有监督义务，但监督的具体内容没写。现在打的就是你银行的旗号。
李志刚：因为它本身不是一个合同的约定，而是广告宣传。如果合同有约定，那另说。在没有约定的情况下，管理人做广告宣传的时候，作为托管人的银行有没有能力和足够的可能性来监控他，发什么样的广告？
吕琦：如果有呢？
李志刚：如果有，那可能要赋予金融机构一定的责任了。
吕琦：假如我在旁边开一家支行，大超市旁边，我正好开了一家支行，肯定有能力监控吧。他在大超市摆着广告，旁边就是我银行的支行，他就在我这托管的，我银行有没有责任？
李志刚：托管本身没问题。问题在夸大宣传。管理人说银行提供了担保，但事实上银行没有为其提供担保。
吕琦：焦点是私募基金不能做公开宣传，这是违规的，那么你作为托管行有没有义务在你可以发现的情况下，对于这种行为进行制止？
李志刚：即使私募不准做广告，但是我在你的营业厅做广告的，你一定有责任。因为我普通投资人我并不了解监管规定，但是我在你的营业场所看你们俩穿一条裤子，我有理由相信你们就是一伙的。
吕琦：在银行的营业场所，没问题，我也同意。现在沃尔玛。
林海权：我觉得你们的根本分歧就在于什么样的判断标准，认定他知道或应当知道。
李志刚：首先是讨论针对的具体什么宣传行为。
吕琦：销售私募产品。
李志刚：私募产品公开销售，违反监管规定，属于是否应该受到行政处罚的事，本身不能对民事义务产生直接的影响。现在虽然不是在托管人的营业场所，但我银行的员工抬腿就可以看得见的宣传广告，能看到他进行了违规宣传、扩大宣传。你也能够制止，你也不制止别人，投资者有理由相信，广告为真，可能构成表见代理。
吕琦：没有冒名，仅仅是私募，违规公开宣传了。
李志刚：在募的环节里，管理人违规公募了，你看到了又不拦着他，你当然有责任了，你放任了。
我没有法定的义务，义务必须有义务来源。
李志刚：没有法定义务，有诚信义务。法律不可能把你所有的义务写尽，但是你明知他做的违法行为对别人可能造成不利影响，你还睁一只眼闭一只眼。
你就只有这个依据了。你虽然在我旁边，我是上班，我是不会去的那个大超市了。那判断就麻烦了。
林海权：所以他可能会考量你银行在这里面你是不是知道或者应当知道，然后你是不是能制止。
吕琦：我没有这个义务，我是托管财产。
李志刚：因为跟你相关，并且是你的合同的未来的相对义务人，你睁一只眼闭一只眼放任他这么做。
吕琦：我觉得说起来有点牵强，不是我的义务。
李志刚：义务不等于只有约定义务，义务包括法定义务+约定义务+诚信义务。
林海权：这个问题，我可能会支持志刚的观点。作为一个投资人，对银行是有信赖的。因为从法律上来说，托管方也不能一块跟他做这个事。如果是私募的话，托管方也不能去做公募。从监管的角度来说，如果托管人知道管理人把私募作为公募去宣传，你托管人能同意吗？你肯定不能同意吧？不能。对吧？
我举个极端的例子。我作为投资人，我到银行问：说你没有卖这个基金产品吗？你说：有，我们正在卖，我们正大力推广，这个时候你银行要不要担责？
吕琦：如果是一个产品的话，担责。我说，那是我代销的。
林海权：我们也不说代销的事，我们就说他去找你核实。
吕琦：说：是不是你托管的？我说：是我托管的。
林海权：比如说，我们在网上说，是不是他们在募集这个产品，是不是你们托管的？
吕琦：：你想说的就是说他有信赖，他对我有信赖利益。
林海权：另外，就是银行作为托管人，在接受托管委托的时候，其实是有个审查的义务和责任。就是说，不能谁找你们托管，你们都接，你得看看这个委托人到底靠不靠谱。
李志刚：对，到你那，你得审查一道。
卜祥瑞：对。银行业实操当中，对委托人是要进行评估的，有入围名单，因为你合格了，历史上没有这些违规的销售行为，没受过处罚行为，我才能跟你签约（托管协议）。
吕琦：这个我可以理解你说的。那换句话说，我有没有义务主动地去进行监管？现在是你是在我隔壁。如果隔得远一点呢？
李志刚：知道和应当知道，是一个事实判断问题。义务有没有，这是根本性的问题。知道和应当知道，那是程度问题。
吕琦：是消极义务，还是积极义务的问题。是我主动去做，还是说我发现了我应该去制止。
李志刚：肯定是消极义务，积极义务的来源于合同或者法律。
卜祥瑞：所以合同约定的“监督”的概念，必须得界定。
林海权：这个“监督”义务太积极了，是吧？
卜祥瑞：后来这个合同监督义务就改成了“与托管业务有关的信息披露”，但是这里又有问题了，“有关”这个概念又怎么界定？现在有一种观点认为，因为银行你收了费了，所以你要承担责任。实际上，托管业务不同于银行授信业务。授信业务银行是要做复杂尽调的，承担资金出借风险或者信用担保的风险，才会按照6%、8%、10%收息。但托管业务，属于受托结算行为。主要是估值结算、特定的信息披露等，收费按照万分之一至最高万分之四收费。投资出现风险了，让银行承担全部赔偿或者部分赔偿责任合不合适？
管理人跑路后的托管人责任
卜祥瑞：有观点认为，管理人和托管人（银行），作为共同受托人，有超合同义务，也就是超越合同约定范围的义务。比如说，私募管理人跑路了，谁来召集投资人的会议？他说作为托管人的银行就应该来召集。
吕琦：认为托管人有默示的召集义务。
卜祥瑞：没有法律上的义务。因为《证券投资基金法》没写这个内容。有参与立法的人解释，是有这个“超越合同”的义务的，但实务部门并不认可这种解说。
林海权：这种解释路径行不通。义务来源要有法定或者约定。即使这种观点有道理，我理解法律逻辑应该是这样：义务永远都是管理人的，是基金公司的。管理人跑了之后，因为管理人没有办法履行，才可能依据法律规定，转移给托管人。
吕琦：相当于董事长不在，由监事长来找你。
林海权：是的。不是说我天生要承担这个责任。
卜祥瑞：这种观点紧接着的另一个诉求，就是托管人得赔偿。逻辑上是不成立的。
李志刚：托管合同属于委托合同，不能用信托中受托人的信义义务模式，扩张解释。我就收这点钱，干这点简单的事。我承担责任也只能因为是我这个事没干好，其他跟我没关系。
托管人复核的义务与责任
卜祥瑞：对。这里面有一个本质的区别。就是银行接受基金管理公司的托管委托，只是银行的一般性的中间业务。他的收入是多少？基本是在万分之一至四的，就是个手续费。换句话说，托管义务中，托管人职责就是按照约定指令划账，无论是核算、信息披露，义务都是特定的。管理人给我了，我给投资人提供。管理人没给我，我就不提供。你给我，我尽职，只是复核。即便是这里面我复核过程中有错误或者实质性错误，也是不承担责任的。
吕琦：这个问题我碰到过，管理人只是算错了，然后托管人也没复核出来，托管人也没有责任。你的复核的是什么？
卜祥瑞：即便是这样，那么托管人有没有交叉检验的义务？投资人能看到什么呢？能看到管理人定期给投资人提供的报告。它的资产、经营状况都是有的。因为报告不是给一个特定的第三方，而是给投资人，投资人自己是知道的。
林海权：问题来了，这个复核义务是什么义务？是托管人基于什么而产生的对投资人的义务？
李志刚：我举个更简单的例子，乌龙指。因为我不可能下这样的单，那么，这样的责任谁担？就再回到我们托管人的问题上。它从两个意义上来看，第一，按照常规的行业操作，这是一个人工复核，还是个机器操作？
吕琦：那我不管，那是你履约的手段问题，跟我没关系。
李志刚：有关系。如果这是个人工复核，既然我在这看一遍了，那我作为托管人的义务就不一样了。本来一天买一公斤黄金的，今天一下子买一万吨黄金。我作为经手人，一定要有合理怀疑，我要做查问之后，我才能做出这样一个动作。
指令是自动执行的，你只要下单，我电脑就自动操作了，根本不用人。两种操作的差别在什么地方？他分配给托管人（整个行业）的成本是不一样的。应当在它合理成本可堪承受的范围内，来确定他的义务和责任。我操作这一单，只收你5毛钱，你让我雇个人在这看着。这不可能。如果这只是两分钱的利润，那通常这是机器操作。
吕琦：不。你在程序上面你可以通过设定一个程序，进行一个合理的控制，这很简单啊。
卜祥瑞：实操是怎么做的呢？通常在合同中直接约定，“由于第三方机构发生的数据错误，或者其他不可抗力的原因，基金管理员和基金托管人虽然已经采取了必要的、适当的、合理的措施进行检查，但未发现错误的，由此造成基金资产估值错误，基金管理人和基金托管人可以免除赔偿责任。但是，基金管理人和基金托管人应当积极采取必要措施消除或减轻损失。”
林海权：这个就属于无效格式条款。这是托管人的主要责任，通过自己的合同的形式来免除经营者的主要义务，所以这是无效条款。
卜祥瑞：一锤定音？
李志刚：是否属于免除主要义务，这里面有一个价值判断的问题，可能要结合具体情形做判断。