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《研究生法学》2019年第3期目录

法史集萃

东汉尚书台检察职能探析

作者信息：王娟，武汉大学法学院法律史专业2017级硕士研究生（430072）。

[摘  要]  东汉时期，尚书台兼具检查百僚的权力。与御史等监察机关不同，尚书台行使监察权具有自身的特征，包括监察主体广泛、监察权限较大以及监察权运作较为独立等方面。彼时尚书台能获得监察权，不仅与丞相司直被罢省密切相关，更离不开其自身“通章奏”且与皇帝亲近的特殊性质，这也反映了当时监察多元化的发展需要。研究东汉尚书台的检察职能，有助于全面认识和把握汉代的政治和检察制度，对于当下的监察体制改革也有所裨益。

[关键词] 东汉 尚书台 监察 动因

法外施仁的背后：以清代“存留养亲”

论传统法特质之原理

作者信息：杨晔，中南财经政法大学法学院法律史专业2017级硕士研究生（430073）。

[摘  要]  “存留养亲”被认为是传统法中具备伦理性特质的制度。一方面，从制度的纵向演变来看，制度初创与定型时期受到法律儒家化的影响，从正面角度规范留养的条件；而制度后期则在明清集权化的趋势下，以反面角度强化了对留养认定的限制。另一方面，该制度的司法实践之中，内容与实质上强调在“国法”的规定下实现“情理”的适用；在形式与关系上更注重“人情”“天理”与“国法”的相贯通。然而在制度与实践的背后，传统社会家庭化与同一化的社会结构，展现出人的制度化与情的贯通化的原理，由此决定了“存留养亲”制度的伦理性特质。

[关键词]  存留养亲 传统法 刑案汇览 清代

《祥刑遗范》中的“祥刑”思想初探

作者信息：李雪涛，华东政法大学法律学院法律史专业2016级硕士研究生（200042）。 

[摘  要]  清初，由山西平西府推官毛逵所撰写的《祥刑遗范》一书，以判牍集的形式展现了司法实践中的“祥刑”思想。任职推官期间，毛逵以“祥刑”作为自己理刑决狱的标准和追求，并在司法审判的实践中逐渐强化了自己的“祥刑观”。通读《祥刑遗范》所收录的判牍可以发现，毛逵将“祥刑”思想贯彻于司法实践中时主要体现在三个方面，即以宽为本、不伤无辜和兼顾情理。由于“祥刑”思想蕴含着丰富的司法文化价值，其核心理念与价值追求对当今的司法审判活动仍具有一定的参考价值和借鉴意义。

[关键词] 《祥刑遗范》 祥刑 祥刑思想 司法实践

免于贫困权的历史演进与确立

作者信息：李若愚，中国政法大学人权研究院人权法学专业2013级博士研究生（100088）。

[摘 要]  以权利视角消除贫困问题目前已成为国际学术界的共识，国际人权法律文件已经充 分认识到贫困与人权之间的关联性，并建立起相对完善的免于贫困权利体系。目前学术界主要从自由权、适当生活水准权或发展权等单一权利视角构建免于贫困权及其实现模式。但是本文通过梳理 人类文明史上试图解决贫困问题的重要理论和实践发现，从身份依附状态下的前现代时期到自由权本位时代，经平等权本位时代再到人权时代，个人与国家之间的关系一直处于动态发展过程中，影响着自由与平等的此消彼长，进而深刻影响和塑造了同时代免于贫困的观念、思想和实践，从中可以窥知免于贫困权这一概念得以形成的必然性。因而，本文所研究的“免于贫困权”是历史经验中生成的、为解决贫困个人和群体面临的结构性障碍所必需的一个赋权和享权的框架。该概念所内含的是一套以尊重每个人的尊严为其核心要求，以国家与个人、自由与平等两对关系的动态均衡为其实现标准，包括赋权机制、合作机制在内的相对独立的权利实现机制。

[关键词] 免于贫困权 历史演进 国家与个人 自由与平等

刑事法治研究

犯罪构成“殊途同归论”批判

作者信息：马光远，中国政法大学中欧法学院刑法学专业2018级硕士研究生（102200）。

[摘  要]  “殊途同归论”忽略了犯罪构成理论功能的评价性与操作性之分。一方面，由于法治的形式理性偏好,评价性有其独立的意义内涵，故犯罪构成理论的体系争鸣无法绕开其评价性，而局限于个案结论的“事实对比”；另一方面,评价性优先于操作性，评价体系指引着操作流程，尤以“诉讼法机能”的实现为典型，故四要件不可能做到评价性“殊途”上操作性的“同归”。因此,犯罪构成理论体系之争的终结应以“存在正当性”的讨论方式为背景，以本土化的阶层式犯罪论为出路，最终达成不同犯罪构成理论体系顺畅对话的终结之途。

[关键词] 犯罪构成理论 殊途同归论 体系之争 终结之途

基于电子数据的人身同一认定研究

作者信息：余鹏文，中国政法大学刑事司法学院诉讼法学专业2018级硕士研究生，中国政法大学国家法律援助研究院研究人员(100088 )。

[摘  要]  随着信息化时代的到来，电子数据在具有证据的关联性、真实性和合法性的前提下，与传统证据一样能够作为证明案件事实的重要依据。而由于“人-机-数据”的关联，电子数据中拥有大量与操作者或机器关联的特征信息，其能够作为认定犯罪行为人的重要依据。其中基于电子数据的人身同一认定是依据电子数据反映的特征信息关联到操作者，本质上是突破传统的鉴定方法范畴，已成为一种认定犯罪行为人的证明方法。电子数据作为操作者或设备的信息反映体，其反映的信息组合在具有唯一性、真实性和关联性三大特征前提下，即满足人身同一认定的条件，可以依此采用排除法来进行人身同一认定。

[关键词] 电子数据 人身同一认定 种属认定

国际法论衡

全球行政法在国际规制主体中的互补适用

作者信息：李欣玥，华东政法大学国际法学院国际法学专业2016级硕士研究生(200042) 。

[摘  要]  为了解决国际组织的可归责性、合法性和民主性的缺失问题，全球行政法早在2003年就得以创立。然而，时至今日，作为可行性较高的全球公法之一，其尚未得到有效实践。“中美贸易战”后，国际组织的多维治理再次成为国际社会的主要任务之一。为了让全球行政法成为规范国际组织运行的有效手段，“延伸适用国内行政法”与“设立专门性国际行政法”两大方法的协调互补适用成为了完善全球行政法理念的合理进路之一。同时，应强化个体国际组织对全球行政法的多层次适用， 促进不同国际规制主体的积极实践，通过其相互影响使全球行政原则、规则和机制成为行使公共权力的前置义务。最后，还应从其他角度推动全球行政法的长足发展，包括将其明确区别于政治机制，提升国际社会对国际组织内部审查机制或其他监督机构的信赖；与其他法律部门密切配合，在国际法专业人士的努力下，促进国际社会的有序发展。

[关键词] 全球治理 全球行政法 国际组织法 国际规制主体

武装冲突中保护环境的国际法：

现状、不足与完善

作者信息：孙世民，中国政法大学国际法学院国际法学专业2016级博士研究生（100088）。

[摘  要]  国际社会已经制定和通过了一些在战争与武装冲突中对自然环境进行间接或者直接保护的国际条约。自进入二十一世纪以来,联合国以及国际刑事法院等国际组织对如何在武装冲突中保护环境也更加关注。当前，由于更加注重自然环境的内在价值和独立价值，对受到武装冲突威胁的自然环境的保护体现出从保护范围、保护力度以及保护原则等方面的一些转变和发展。然而，这些新的转变和发展面临着在具体实施方面的不足。为了弥补这种不足，就应当以《世界环境公约（草案）》的商谈为契机，从建立世界环境组织以及促进相关国际条约协同履约等方面完善武装冲突中保护环境的国际法。

[关键词]  武装冲突 环境保护 协同履约 《世界环境公约（草案）》 世界环境组织 

WTO保障措施判定标准的厘清与运用

——论印尼保障措施案上诉机构裁决

对中国诉美国钢铝措施案的影响

作者信息：徐文静，中国政法大学国际法学院国际法学专业2017级硕士研究生(100088) 。

[摘  要]  保障措施的定性问题长期被WTO体系忽略，而随着实践的发展，法律上的空白使得不少国家在判定保障措施时出现误解甚至滥用。尤其美国根据“232条款”以保护国家安全为名实施保障措施，极大地冲击WTO多边贸易体制。因此厘清保障措施的定性标准越来越具有时代意义。在最新的印尼保障措施案中，上诉机构指明保障措施有主客观两个定性特征，而频繁被论证的实施条件与定性无关。在如何判定两定性特征的问题上,上诉机构根据DSU第11条提出应坚持客观标准,分析争议措施的“设计与结构”，并提出一套较为具体可行的分析方法。该审理标准对中国诉美国特定钢铝措施案具有重大指导意义,不仅为其提供了科学的论证标准和方法，还有利于以客观标准揭示美国保护国内产业的真实意图,进而使232钢铝税受保障措施条款的规制，维护WTO多边贸易体制。

[关键词]  WTO保障措施定性 “232条款” 中国诉美国  印尼上诉案 

法学争鸣

开放结构：疑难案件的病因或解药？

作者信息：杨笑宇，南京师范大学法学院法学理论专业2017级硕士研究生(210046)。

[摘  要]  长久以来，疑难案件的发生总被归因于法律的开放结构，“开放结构”理论之架构与推进似乎也的确为疑难案件之成因提供了清晰的分析思路。有学者曾将法律的开放结构分解为具有确实递进关系的三个层次，并将案件之疑难归因于完成递进的线索中。但是，经过细致地分析可以发现，这些层次之间并不能形成逻辑圆满的推出关系，其中的漏洞直接使得“开放结构导致疑难案件”这一传统命题被证伪。开放结构理论的重点并非传统认知的以语义学为基础的疑难案件成因论，其脉络中的落脚点，即法官的自由裁量权，才是该理论之内核所在。部分学者总是将自由裁量看作法官裁判案件的无奈之选，其也很难被作为化解疑难的一剂良方。实际上，自由裁量权的行使根本无碍于法律的确定性与客观性，以之为核心的开放结构理论也应被作为解决疑难案件的最重要的理论支撑。

[关键词]  法律开放结构  疑难案件 成因 自由裁量权

暂停办理行政许可的行政法规制

作者信息：高浩，南京工业大学法学院宪法学与行政法学专业2017级硕士研究生（211816）。

[摘  要]  暂停办理行政许可是行政主体广泛、频繁运用的一种行政管理措施，在维护公共利益方面发挥了巨大作用，但“无法可依”导致暂停办理行政许可容易被滥用，侵害相对人的权益。因此，有必要将暂停办理行政许可纳入行政法的体系中加以规制。暂停办理不特定相对人行政许可是抽象 行政行为，是对行政许可实施条件的裁量，与行政许可的设定、程序、期限等法律规定存在冲突，建议 修改《行政许可法》第8条、第45条。暂停办理特定相对人行政许可是行政处罚，与行政处罚有关的法律规定存在冲突，建议修改《行政处罚法》第8条，增设其为新的行政处罚类型。暂停办理特定区域行政许可是内部行政行为中的行政职权处分行为，缺乏宪法与行政组织法的支持，建议将“上级对下级的领导权”作扩大解释。

[关键词] 行政行为 行政许可 行政处罚 行政职权处分

“成本—收益”视角下

对监察对象有效监察的问题研究

作者信息：刘思涵，中国政法大学政治与公共管理学院纪检监察学专业2015级博士研究生（100088）；常保国，法学博士、教授，中国政法大学党委副书记、副校长。

[摘  要]  本文主要讨论监委会对监察对象的监察成本问题。通过对《监察法》在实践中遭遇到“全覆盖”成本的问题切入,分析得出如按法理分析在监察对象范围确立后需要付出巨大的监察成本，因此需要根据不同的监督对象进行有效归类。从“有效监察”和社会总成本的角度,衡量监察的边际成本与边际效用，同时根据腐败带来的损失和腐败发生的概率，初步探索出监察边际成本的计算公式。进一步，按监察对象的类型,把监察主体分为同体和异体监督,把监察过程分为事前、事中、事后， 并依据监督信息获取的难易程度，区分监察对象所负的三种不同责任原则，以此设计出不同的监察规则适配于不同的监察对象，以求发挥监察权对社会资源优化配置的作用，从而提高社会总收益，为未来精准监察提供判断依据。

[关键词] 监察对象 有效监察 监察边际成本 社会总收益

债权物权化之解构与检讨

作者信息：杨浦，北京交通大学法学院法学专业2016级本科生(100044) 。

[摘  要]  债权物权化，可划分为广义债之关系物权化与狭义债之关系物权化，前者以买卖不破租赁为典范，后者以预告登记为代表。债权物权化本负有缓解物权与债权效力范围、效力强度之差异悬殊的使命，却在未完成这一使命的情况下，该所属两类现象分别触及了另外两大法律问题：合同的法定概括移转之正当性与必要性证成，以及对合同相对性原则的误读之破解。这三大问题，围绕着合同的法律性格这一中心话题。合同作为当事人开展法律交往、实现意思自治的工具，具有法律渊源的性格。于特定情形，合同体现出法律状态的性格，以保法律交往不为外人所扰。在公示对抗主义下， 法律还将授予合同以资源配置的性格。对债权物权化所涉三大法律问题的检讨，以对合同的法律性格之检视为必要。

[关键词]  债权物权化 合同的法定概括移转 合同相对性原则 合同的法律性格

CONTENTS

Jun. 2019 NO.3

Legal History Column

Criminal Law Research

International Law Forum

Study of Law

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责任编辑：陈艾