蒋济泽：英美刑罚学2018年动态及新书推荐介绍|第29期
“刑事法前沿推介+”2018年年度新书推荐系列之四：
按：本号约请蒋济泽博士继续撰写2018年年度英美刑罚学新书推荐，蒋博士考虑到与前年推荐书单的连续性所以也添加了2017年出版的新书（2018年年初年由于公众号被封导致2017年年度新书系列胎死腹中），所以本书单严格来说并非都是2018年度新书，但为了与今年其他推荐书单的一致性，仍旧采用了“2018年动态及新书”字样的标题，特此说明。
英美刑罚学新近动态及新书推荐介绍
——基于刑罚社会学视角
在风险社会与全球化的背景下，犯罪与刑罚的高度政治化和重重危机引发了众多学者对于社会秩序、刑事司法与刑罚体制的反思，也产生了大量探究各国刑事法场域边界、运行与变动的文献。本篇介绍建立在之前推送基础上（请见https://mp.weixin.qq.com/s/rWWp0ZH2WhB5P_einhY9UQ），将对近期国际学术界刑罚研究的重要作品进行梳理。先前推送的作品（又称“刑罚社会学”第一代）主要是从历史发展的视角去阐述刑罚制度的变迁及其社会效应，其特点是关注不同国家在面对后现代与全球化挑战的现实是如何采用刑事法系统来应对，并创设和发展了大批分析概念和理论框架。这一波研究（号称“刑罚社会学”第二代）有两大特色：第一，它们更倾向于比较分析来验证或发展原有理论，扩展原有概念和理论的解释力和解释范畴，进而深化了我们对刑罚变动的制度逻辑的理解；第二，它们从之前的宏观结构层面的分析逐步迈入中观视角(middle-range)，展现结构层面的社会力量是如何影响刑事法场域的运作和刑罚结果（间接强调刑事法场域本土化和情境的重要性），并开始识别和验证解释机制、转化过程与发展脉络，促进刑罚研究的理论化。
通过对新近英美刑罚社会学研究文献分析，本人认为这些研究呈现出三大理论主题，简要概述如下，为后来刑罚社会学研究提供理论启示。
1、社会理论，强调社会力量和社会变迁产生的社会秩序问题，而这些秩序问题和挑战是如何变成“刑罚问题”,进而影响刑事法治秩序的变动。
2、制度逻辑，尤其是历史制度主义的视角，将刑罚和刑事司法看作是社会中的一个制度场域，既有其独特的内在制度构造，又受外部环境的影响，利用历史巨镜俯视刑事法治秩序的动态性，并探究其中变迁的机理。
3、比较政治经济学，认为政府治理经济与社会的模式深刻影响刑罚的运运作和变动，进而阐述美国在西方发达国家中刑事法治图景的独特性。
——上海财经大学法学院讲师蒋济泽博士
（本文作者和新书推荐人蒋济泽博士近照。蒋济泽博士毕业于伊利诺伊大学芝加哥分校，现为上海财经大学法学院讲师，主要从事刑事法学、法律社会学的教学与研究。近年来致力于全球社会变迁背景下的刑事法治比较研究，具体专注于：1、犯罪控制的制度逻辑与政治过程；2、移民问题的刑事法律对策研究；3、犯罪被害人的刑事司法处遇。）
1. Goodman, Philip, Joshua Page, and Michelle Phelps. 2017. Breaking the Pendulum: The Long Struggle over Criminal Justice. New York, NY: Oxford University Press.
这是一本在美国刑事司法理论上有所创新的著作，由三位社会学家合著。他们借鉴社会学“场域”理论（司法场域），运用历史巨镜来审视美国建国以来至二十一世纪初的刑事司法与刑罚制度的变迁与发展，可谓是“刑法历史社会学”作品。他们认为美国刑事司法系统运作原理并非大家所理解的那样在“惩罚”与“改造”两端摆动；换言之，学界里误解的“摆钟式并非符合美国刑事司法史实。事实上，美国的刑事法治秩序的建构充满着抗争和矛盾，时而凸显“严打”强硬的刑事政策导向，时而出现以“修复和帮扶”为主旨的司法制度与实践，出现一种倾向并非意味着另外一种倾向的消灭和终结。这种变动特征与机理跟美国的刑事法的联邦体制与自由民主政体高度相关，又深受当时社会文化情境的影响。想要详细了解美国刑事司法历史，这本书绝对是首选之作。（更具体内容，也可参见本人在Social & Legal Studies对该书的评论https://journals.sagepub.com/doi/full/10.1177/0964663918786606）。
2. Nicola Lacey. 2016. In Search of Criminal Responsibility: Ideas, Interests, and Institutions. New York, NY: Oxford University Press.
“刑事责任”是刑法学中一个非常重要的概念。尽管有不少研究探讨刑事责任问题，但是大部分文献是从法理学和规范刑法学角度进行阐述的，极少从概念的实证性及法律社会学视角进行分析探讨。伦敦政治经济学院刑法学教授Nicola Lacey运用历史社会学视角对英国刑法史上的刑事责任概念的内涵与外延进行深度解析，认为我们需要用动态的视角去理解刑事责任的模式、内容和意义，它是如何与定罪理论与刑罚模式进行关联的。与此同时，Lacey教授指出，导致刑事概念变迁的因素主要有三部分构成，即观念、利益、制度。她也进一步指出，她提出的这三个概念框架也可以适用于解释整个刑法系统及其相关制度的变迁。
美国大规模监禁以及刑事司法系统过度扩张的问题一直引发了大量的学术研究（http://cnpolitics.org/2016/11/mass-incarceration-in-u-s/），至今仍然是英美刑法社会学的热点议题。新近有关美国大规模监禁问题更多是对原有理论观点的修正和改良，集中体现了社会科学知识生产的进展。下面选取的四本书（第3本到第6本）算是近期备受关注的学术热作。
3. Naomi Murakawa. 2014. The First Civil Right: How Liberals Built Prison America. New York, NY: Oxford University Press.
学界主流观点认为大规模监禁的产生（尤其是大规模监禁少数族群）是由于政治保守派为了获得带有种族偏见的白人选票而发动的一场对犯罪的战争。普林斯顿大学Naomi Murakawa教授挑战了这个传统观点，认为虽然保守派有一定的“功劳”,但是那些手举“民权平等”旗号的自由主义者也“功不可没”。作者将当期美国刑事司法的种族危机的根源追溯到二十世纪四十年代正在历经“民权改革运动”的美国。当时自由主义者为了减少量刑当中的种族差异，主张通过限制法官量刑裁量权而达到改革目标，于是美国成立了量刑委员会，对量刑权（本质上为司法权）进行重配。这种限制的后果就是降低了法官的裁量权，间接地加强了检察官的裁量权（检察官的起诉权本质上为行政权），使得检察官能对刑事案件的命运有较大的决策权。与此同时，自由主义者的“程序正当主义”也间接使得案件通过庭审方式处理的成本加大，于是刺激了辩诉交易制度的发展。美国当今百分之九十五以上的刑事案件通过辩诉交易方式解决，而辩诉交易也是导致大规模监禁的一个重要因素。
4. John F. Pfaff. 2017. Locked in: The True Causes of Mass Incarceration—and How to Achieve Real Reform. New York, NY: Basic Books.
这本书也是近期对美国大规模监禁问题的重新诠释，在学界也引发了激烈讨论。与第2本书有相关性的部分就是，福特汉姆大学法学院John F. Pfaff教授强调美国出现大规模监禁危机的真正原因（甚至是根因）在于检察官的权力过大，使得犯罪本质上是一个“法律问题”逐步变成一个“政治问题”，处理刑事案件深受选票和选民的影响，而非由刑事司法程序决定（表现为辩诉交易的盛行，刑事审判的衰退）。作者提出改革建议就是重新调整美国刑事司法系统里的权力分配，特别是调整和削减检察官的裁量权。
5. Issa Kohler-Hausmann. 2018. Misdemeanorland: Criminal Courts and Social Control in an Age of Broken Windows Policing. Princeton, NJ: Princeton University Press.
美国刑事司法困境除了学界热烈讨论的监狱的膨胀和拥挤问题之外，美国基层刑事法院基本上放弃了刑事审判为中心的模式(adjudicative model)，即以事实为依据，以法律为准绳来定夺案件。由于逮捕的数量庞大，这些法院逐步采用了管理模式(managerial model)。耶鲁大学法学院Issa Kohler-Hausmann教授通过长期在刑事法院田野调查，向读者展示了大批公民受到刑事司法系统的监管和控制，尽管他们最终未被起诉，但是仍旧背负着因与刑事司法系统接触留下记录而带来的负面影响。这本书层面向我们展示了大量轻微危害行为在美国被过度犯罪化处置的法治与社会成本，再次令我们反思刑法的边界问题。
6. Heather Schoenfeld. 2018. Building the Prison State: Race and the Politics of Mass Incarceration. Chicago, IL: University of Chicago Press.
以前的研究大多关注美国刑事司法整体的全国性特征，然而，美国的刑事司法体制呈现联邦制特征是我们易忽视的问题。也就是说，美国没有一个统一的刑事司法系统，各州加上联邦政府层面都有自己独立的刑事司法系统，因此，在分析美国刑事司法问题，我们必须要具体到每个州的特征去理解，避免不准确的阐述。时任西北大学Heather Schoenfeld（现为波士顿大学社会学系教授）以佛罗里达州的监狱危机为案例分析，深度解析了佛罗里达州是如何成为美国监禁大州，其监禁人口比例在美国各州中名列前茅。作者强调佛罗里达州种族不平等的结构性要素和该州政治体制和政治文化对于产生大规模监禁的促进作用。
作为社会治理的工具和实现社会秩序的手段之一，刑事司法系统的运行和功效常常与其他社会控制手段的样态与实效有关。近年来，学者们对英美刑事司法系统困境的反思也开始转向探讨刑事司法与福利体系以及非正式社会控制的关系。其核心的观点是：美国之所以比其他西方发达国家更容易动用刑法来治理社会的原因之一是与其他国家相比美国福利体系的社会保护功能相对较弱，导致美国民间社会的控制能力不足，学界称“民间社会控制赤字”(informal social control deficit)。下面介绍的几本书便是探讨刑事司法与福利体系关系的经典著作，它们采取了历史的视角关注了英国、美国与瑞典在社会转型期刑法与福利体系的关系模式及其背后的原因。
7. David Garland. 1st edition, 1985; new edition 2018. Punishment and Welfare: A History of Penal Strategies. New Orleans, LA: Quid Pro Books.
这本书是最早进行刑法与福利体系关系研究的著作之一，也是纽约大学法学院与社会学教授David Garland在英美刑法社会学一举成名、占据学科领军人物的代表作之一。第一版出版于1985年，由于其对刑法社会学界有深刻影响和理论意义，所以，2018年又被重新出版。这本书是一项历史研究，重点揭示了英国在十九世纪末二十世纪初刑事司法系统现代化过程(penal modernism)的政治原理。基于大量刑事立法与司法史料，Garland教授讲述了英国在现代化福利体系建设过程中对刑事司法系统的影响，着重探讨了具有“社会工程”意义的福利项目（比如社区矫正项目、康复服务、教育改造服务等）是如何进入原先以报应刑为目的、强调惩罚的刑事司法系统的。值得注意的是，该书的分析视角和理论框架对我们理解二十世纪末二十一世纪初各国刑事法治的变动有巨大研究启示。
8. Julilly Kohler-Hausmann. 2017. Getting Tough: Welfare and Imprisonment in 1970s America. Princeton, NJ: Princeton University Press.
这本书是康乃尔大学历史学教授Julilly Kohler-Hausmann探讨二十世纪末美国刑事司法“严厉性转向”(punitive turn)的历史分析。作者指出，美国的“严厉性转向”不仅仅表现为刑事政策的严苛性，也表现为紧缩的福利政策，进而导致美国社会治理失灵。作者认为，社会转型时期的善治应该理性认识社会秩序问题产生的原因，进而采取合理措施来应对风险。
9. Vanessa Barker. 2017. Nordic Nationalism and Penal Order: Walling the Welfare State. New York, NY: Routledge.
作为社会民主典范的瑞典有着相对平等的社会结构和发达的福利国家，并且因为其极低的监禁率和良好的司法矫正环境被刑事法学者而津津乐道。但是，近年来，瑞典因为移民问题而一改“和善”面孔，对移民、难民等外来人口开始动用刑事法治手段来应对，开始出现监狱膨胀和拥挤等问题。斯德哥尔摩大学社会学教授Vanessa Barker就该变化在这本书中进行了深刻探讨，指出瑞典突然动用刑罚权来处置外来移民和难民主要是为了维系对瑞典本国公民的福利供给，亦即，通过利用刑法的排斥与划界功能来限制外来移民享受本国福利的可能性。本书从历史制度主义与结构功能主义视角向读者展示了刑法的动用和扩展是如何彰显北欧民族主义。（关于此书具体讨论，请参加本人在牛津大学法学院犯罪学研究中心发表的评论https://www.law.ox.ac.uk/research-subject-groups/centre-criminology/centreborder-criminologies/blog/2018/01/book-review）
10. Henrique Carvalho. 2017. The Preventive Turn in Criminal Law. New York, NY: Oxford University Press.
如果说“严厉性转向”是英美刑法在二十世纪末的显著特征，那么二十一世纪初叶的英美刑法见证了“预防性转向” (the preventive turn或preventive justice)。英国华威大学法学院刑法教授Henrique Carvalho在这本书详细地阐述了这一变化的具体表现形式、特征及其背后的法理、社会与政治缘由。作者特别强调产生预防性刑法的根源在于英美传统自由主义文化和个人主义价值理念。个人主义与公共安全之间的张力和矛盾给刑法带来了挑战。在风险剧增与日益不确定的社会背景下，由于个体责任的盛行导致社会成员之间的信任感降低，风险管制和安全供给的需求催生了预防性举措。这些预防性举措能够满足社会成员对于安全感的渴求，也符合主权国家作为安全主要提供者的角色要求。虽然该书的阐述是基于英美社会现状，但对理解我国当前浮现的预防性刑法也具有参考价值。
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