任星辉｜同录神秘化，正在伤害司法公正 （中篇）
按：本文在梳理当前刑事案件中的同录录制、调取和查阅三阶段的规则、实践及问题的基础上，基于证据规则和权利均衡原则，提出了所有刑事案件的讯问、询问均应当进行同步录音录像，并作为案卷材料移送和提供给律师复制的刑诉法修正建议。
在前篇同录录制问题的基础上，本篇梳理了同录移送和调取的问题。
同录神秘化，正在严重伤害刑事司法公正
——兼谈对刑诉法修正的一点期待
(中篇)
贰
给不给，也是个问题
可以说：实际录制的同录>法律强制要求的同录。那么，法律规定应当同录的案件中，最需要它们的辩方，一定就能查阅到吗？
这就需要给前面的公式打个补丁：辩方也许可以在此案中查阅到前者，但在彼案中未必能查阅到后者，变量是办案单位是否移送；在对笔录合法性、真实性并无异议的案件中，也许同录“管饱”，而在有异议的案件中，可能同录难求。
已制作了的同录，还生出这么多曲折，源自司法机关并不把它当成当然的证据，而是认为其主要是和笔录合法性相关，因此对是否移送、是否调取附加了条件；因此即便承认其和笔录真实性相关，也至少受到前述条件的约束。
1、检察机关认为录像只和合法性相关？
这个印象，来自我作为辩护人的亲历，也来自查阅《国家公诉人出庭指南》。但事实上是这样吗？
列在《人民检察院刑事诉讼规则》第五章“证据”的第七十五条第一款第（四）项规定：“对于公安机关立案侦查的案件，存在下列情形之一的，人民检察院在审查逮捕、审查起诉和审判阶段，可以调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音、录像，对证据收集的合法性以及犯罪嫌疑人、被告人供述的真实性进行审查：……（四）犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人提出讯问笔录内容不真实，并提供相关线索或者材料的；……”
而后，在第十章“审查逮捕和审查起诉”中的第二百六十三条第一款规定，“对于公安机关提请批准逮捕、移送起诉的案件，检察人员审查时发现存在本规则第七十五条第一款规定情形的，可以调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音、录像并审查相关的录音、录像。对于重大、疑难、复杂的案件，必要时可以审查全部录音、录像。”第三款规定，“对于人民检察院直接受理侦查的案件，审查时发现负责侦查的部门未按照本规则第七十五条第三款的规定移送录音、录像或者移送不全的，应当要求其补充移送。对取证合法性或者讯问笔录真实性等产生疑问的，应当有针对性地审查相关的录音、录像。对于重大、疑难、复杂的案件，可以审查全部录音、录像。”
第二百六十四条规定，“经审查讯问犯罪嫌疑人录音、录像，发现公安机关、本院负责侦查的部门讯问不规范，讯问过程存在违法行为，录音、录像内容与讯问笔录不一致等情形的，应当逐一列明并向公安机关、本院负责侦查的部门书面提出，要求其予以纠正、补正或者书面作出合理解释。发现讯问笔录与讯问犯罪嫌疑人录音、录像内容有重大实质性差异的，或者公安机关、本院负责侦查的部门不能补正或者作出合理解释的，该讯问笔录不能作为批准或者决定逮捕、提起公诉的依据。”
由前述规定中关于结合同录审查笔录真实性的规定来看，最高检颁布的最新、效力最高的司法解释，认可同录与真实性的关系。
2、《国家公诉人出庭指南》不是好路标
虽然，在《人民检察院刑事诉讼规则》“公诉人出席法庭”部分，同录主要是证明讯问合法性的证据，但也不能因此得出结论说，一旦进入法庭审理阶段，和真实性相关的同录就和真实性无关了。如此理解，不但与查明事实的目的背离，而且不合体系、法治目的解释。就此而言，虽非官方文件但多少代表最高检立场且影响广泛的《国家公诉人出庭指南》，对同录事宜的解释，明显存在错误和以两造对抗遮蔽客观公正职责的问题。
该“指南”对“在庭前会议中，被告人要求检察机关移送全部同步录音录像资料，或要求公诉人在举证时出示全部同步录音录像资料，如何应对?”给出的“应对建议”，固然称“如果确有必要调查核实被告人审前供述的合法性，公诉人可以要求在法庭主导下，进行同步录音录像资料的展示”，但它优先给出的两点建议是：
公诉人应首先表明，同步录音录像资料并非当然需要移送人民法院的材料。《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第19条中规定:“人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像，有关机关应当及时提供。”此外，《人民检察院刑事诉讼规则》第76条规定:“对于提起公诉的案件，被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的，人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。”结合上述规定可以看出，同步录音录像资料只是在司法机关有需要时可以调取，并非检察机关需要当然移送人民法院的材料。而且，《最高人民法院关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》、最高人民检察院法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》等规定，均强调一般普通刑事犯罪案件的同步录音录像由公安机关负责保存，不作为证据向检察机关移送，检察机关在受理案件时不予受理。只有当涉及被告人及其辩护人提出被告人庭前供述系非法取得时，人民检察院可以提供同步录音录像资料用以证明被告人供述系合法取得，供述内容系出于被告人自愿，且真实有效。因此，被告人、辩护人要求检察机关全部移送或出示同步录音录像资料的理由不能成立。
此外，公诉人可以通过调取其他证据材料以证明不存在非法取证行为（如出示被告人的看守所入所体检记录），而不必一定要出示同步录音录像资料。
尽管在对前述“应对建议”的“分析说明”部分，它在强调同录不具有独立证据资格的同时，也承认“可以作为有限的证据材料予以使用”的场合除了证明证据合法性外，还包括“某些情况下，用以证明被告人供述内容是否客观，即用以查明被告人书面的供述和辩解是否与同步录音录像反映的内容存在重大差异，书面供述和辩解是否真实反映了被告人的供述情况”，但该“指南”关于调取、移送同录的总体意见，依然是限定在合法性问题上的。
关于前引内容，有个明显的错误需要指出：关于同录事项的最高法“批复”、最高检“答复”，讨论的均是辩护律师查阅、复制同录的问题，所谓“强调一般普通刑事犯罪案件的同步录音录像由公安机关负责保存，不作为证据向检察机关移送，检察机关在受理案件时不予受理”，完全是背离前述文件的信口乱说。
3、法院认可同录和真实性相关，但仅此而已
法院对同录的态度，就当前来说也许比检察机关略为积极，但在最关键的调取同录一事上，在旧规和检察机关的约束之下，却可以有不调取的说辞。
《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第七十四条规定，“依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”第九十三条关于被告人供述与辩解的审查的规定，明确“必要时，可以结合现场执法音视频记录、讯问录音录像、被告人进出看守所的健康检查记录、笔录等，对被告人的供述和辩解进行审查。”
《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第五十条第二款规定，“法庭应当结合讯问录音录像对讯问笔录进行全面审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”
这意味着，法院可以基于真实性调取和审查同录。由此，对于辩方基于调取证据而非非法取证的调取同录申请，法院是应当积极回应的。
在此值得一说的是，2013年《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除”的规定，可以说对违法讯问获取的笔录建立了强制排除和程序性制裁，完美契合证明责任分配和法治原则。
【案例3】我和张磊、刘志强等律师共同辩护的贵州三届人大代表付平英等12人涉黑案，在审查起诉阶段改变管辖后，从涉黑降格到恶势力团伙起诉。1家公司、3名嫌疑人因此直接摆脱诉累，而被起诉的9人中，6人由原来的多罪变为聚众扰乱社会秩序单罪。
付平英案部分辩护人等候召开庭前会议，左起为张磊、刘志强、任星辉
刘志强律师对其当事人的5份供述提出排非申请，在开庭前一天专为排非召开的第三次庭前会议上，控方只出示了1次讯问的录像，并称只拿到了这1次讯问的同录。开庭时审判长宣布对证据收集合法性无疑问，不启动排非调查，辩护人提出异议。合议庭休庭评议后，恢复开庭时宣布，另外4份未出示同步录音录像的讯问笔录不得在庭审中出示。
然而，法院一旦对查明事实并不积极，是有规范意义上的说辞的。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》第二十一条第二款规定，“被告人及其辩护人向人民法院申请调取侦查机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院经审查认为该证据材料与证据收集的合法性有关的，应当予以调取;认为与证据收集的合法性无关的，应当决定不予调取，并向被告人及其辩护人说明理由。”无论辩方基于何种理由提出，法院都可以以此为由决定不予调取。当然，法院一旦不用心，也可以单纯说自己认为没必要调取……
同时，在法庭决定调取的情况下，检察机关可能基于其对同录的认识或单纯的对抗需求而不予配合，且不用承担后果：固然有【案例3】那样事实上直接排除无同录的讯问笔录的实例，但更常见的情形是法院的调取要求被抵制后，自己以对合法性或真实性无疑问来“唾面自干”。
4、监察委案件带来的挑战
在给不给同录的问题上，当前我所感知到的带来最大挑战的是监察委移送的案件：有完备的讯问同录和部分证人询问同录，但能否拿出来就是另一回事。
【案例4】前面提到的我和仝宗锦老师担任二审辩护人的那个受贿案，当事人在一审中提出某项受贿事实并不存在，其在送看前一晚在留置点和当天在看守所就该起指控所作的认罪供述，是受办案人员威胁、诱导配合所作；其在讯问和签署笔录时，也明确告知办案人员，并不存在受贿事实。一审辩护人因此申请调取该两次讯问的同步录音录像，但未能如愿。
在二审中我们注意到，一审法院曾发函给检察院要求调取，而检察院在回函中先以辩护人未提供非法取证线索为由否认了调取的必要性，同时称公诉人曾到监委查阅该两次录像，并未发现非法取证情形。
二审中我们两位律师提出排非申请并继续申请调取该两次讯问录像，但检察院反对，法院也以没有证据证明调查人员有非法取证为由不予调取。甚至，在法庭调查中，针对辩护人认为一审中公诉人单独、私自查阅同录而不是调取并移送侵害辩方权利、违反法律规定的诉讼程序且影响了案件公正审理，检察员回应时提出辩护人无资格查阅监委调查案件的同录，法官和检察官也仅可以到监委去查阅！
我在办理另一地的一起职务犯罪案件期间了解到，该地监委对于法院调取同录的要求，均以监委系政治机关，不宜移送为由拒绝；同时“网开一面”，告知司法人员可以自己去监委查阅。且不论单方查阅的法律问题，仅就现实而言，司法人员对去监委的眼皮底下查阅，尤其是像辩方一样认真细致查阅，应当是有些忌讳的。
“不宜移送”！这种将监委案件神秘化的做法，严重违反法律规定！
《监察法》第三十三条第二、三款规定，“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”
《监察法实施条例》第八条规定，“监察机关办理职务犯罪案件，应当与人民法院、人民检察院互相配合、互相制约，在案件管辖、证据审查、案件移送、涉案财物处置等方面加强沟通协调，对于人民法院、人民检察院提出的退回补充调查、排除非法证据、调取同步录音录像、要求调查人员出庭等意见依法办理。”第五十六条第二款规定，“人民检察院、人民法院需要调取同步录音录像的，监察机关应当予以配合，经审批依法予以提供。”
《人民检察院刑事诉讼规则》第七十三第一款规定，“人民检察院经审查认定存在非法取证行为的，对该证据应当予以排除，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准或者决定逮捕。已经移送起诉的，可以依法将案件退回监察机关补充调查或者退回公安机关补充侦查，或者作出不起诉决定。被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。”第二百六十三条第二款规定，“对于监察机关移送起诉的案件，认为需要调取有关录音、录像的，可以商监察机关调取。”第三百六十三条规定，“在审查起诉期间，人民检察院可以根据辩护人的申请，向监察机关、公安机关调取在调查、侦查期间收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料。”第三百九十三条规定，“人民检察院在开庭审理前收到人民法院或者被告人及其辩护人、被害人、证人等送交的反映证据系非法取得的书面材料的，应当进行审查。对于审查逮捕、审查起诉期间已经提出并经查证不存在非法取证行为的，应当通知人民法院、有关当事人和辩护人，并按照查证的情况做好庭审准备。对于新的材料或者线索，可以要求监察机关、公安机关对证据收集的合法性进行说明或者提供相关证明材料。”第四百一十条第四款规定，“在法庭审理期间，人民检察院可以要求监察机关或者公安机关对证据收集的合法性进行说明或者提供相关证明材料。必要时，可以自行调查核实。”第四百二十二条第一款规定，“在审判过程中，对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查，必要时可以要求监察机关或者公安机关提供协助；也可以书面要求监察机关或者公安机关补充提供证据。”
《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第五十七条规定，“辩护人认为在调查、侦查、审查起诉期间监察机关、公安机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送，申请人民法院调取的，应当以书面形式提出，并提供相关线索或者材料。人民法院接受申请后，应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关证据材料后，人民法院应当及时通知辩护人。”
通过监、检、法各自出台的法规、司法解释，可以看到在规范层面，监委移送的案件并不特殊。也就是说，实践中监委对同录的不移送，可谓法外横行；而司法人员不顾明确法律规范的曲意回护，实为枉法。
而在监委应司法机关要求移送了同录的案件中，法院有时也存在“截留”同录的情况。
【案例5】我跟随周泽老师、王兴律师办理的天津王福山案，法院就曾趁着王福山当庭解除原辩护人的机会，试图把监委按要求移送到案的同录及相关材料隐匿；在未能得逞后，对于我们反复要求查阅录像，一直置若罔闻。不过，在相持一年半后再次开庭前，检察院变更起诉，对原指控的受贿金额只保留了20%、约一百万左右。
未完待续
任星辉，刑事辩护律师，原从事教育研究。执业以来参与辩护过多起重大涉黑涉恶、职务犯罪案件。电话：18611640950
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