【10】你们办的不是案子，而是别人的人生——王现敏、王现勇案7.8庭审纪实
2024年7月8日，时隔三周，王现敏、王现勇涉嫌受贿罪、洗钱罪一案，在长治市中级人民法院迎来了二审开庭的第二天。
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回避争议：审判长自己做自己的法官，径行驳回回避申请
上午9时许，随着审判长法槌落下，庭审正式进入法庭调查阶段。上诉人王现勇依据《刑事诉讼法》第三十条，对出席二审检察员李某提出回避申请。上诉人王现勇指出，2024年6月13日下午4时许，长治市人民检察院检察官李某、检察官助理韩某在看守所对其进行讯问时，他向检察官李某、检察官助理韩某揭发的他人犯罪线索，但被告知监察委不属于司法机关，检察院无权监督。王现勇根据《监察官法》第四十三条以及第四十四条，认为检察院有监督违法违纪监察官行为的义务。同时，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第一百八十八条规定，讯问犯罪嫌疑人应当制作笔录。上诉人王现勇对二审检察员李某提出控告，被讯问结束后至今还没有看到过笔录，因此属于违规会见，不属于讯问，符合《刑事诉讼法》第三十条规定的法定回避情形，据此申请二审出席检察员李某回避，并要求如果要驳回其回避申请，必须要将书面决定送达本人。
出席二审检察员李某认为，王现勇依据《刑事诉讼法》第三十条提出回避适用法律错误，并指出也不符合第二十九条规定的四款情形中的任何一款。
上诉人王现勇的辩护律师赵德芳强调，王现勇是在控告检察官李某，他们之间属于是控告与被控告的关系，这种情形的回避必须是由检察长来决定的，合议庭无权决定。
上诉人王现勇对检察员的发言提出异议，明确自己就是依照《刑事诉讼法》第三十条提出回避申请，而并不是第二十九条的规定。王现勇认为二审检察员李某在看守所对其进行讯问，没有制作笔录向其送达并签字，不属于讯问，应当属于违规会见，符合《刑事诉讼法》第三十条的规定，检察员李某理解有误。
辩护人吴丹红律师认为，上诉人王现勇依据的回避理由是《刑事诉讼法》的第三十条。王现勇对检察官李某提出的控告，属于《刑事诉讼法》第二十九条第四款规定的回避情形。如果检察人员的回避由合议庭来决定，那么就架空了《刑事诉讼法》第三十一条。吴丹红律师建议休庭，报请检察长做出回避与否的决定，并将书面决定书面送达上诉人王现勇。
《刑诉法》
第二十九条 审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：
（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；
（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；
（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
第三十条 审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。
审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。
法
条
《刑诉法司法解释》
第二十八条 审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权申请其回避：
（一）违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的；
（二）为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；
（三）索取、接受本案当事人及其委托的人的财物或者其他利益的；
（四）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的；
（五）向本案当事人及其委托的人借用款物的；
（六）有其他不正当行为，可能影响公正审判的。
法
条
上诉人王现敏申请审判长康某回避，理由是2024年6月17日二审开庭期间，审判长康某四次无故“缺席”审判，严重影响案件审理的公正性。
对于上诉人提出的回避申请，合议庭宣布休庭10分钟。继续开庭后审判员宣读了合议庭的决定，驳回了两位上诉人的回避申请，并告知不得申请复议。
令人诧异的是上诉人王现敏还没有提出对二审出庭检察员李某的回避，审判员就提前预判并做出了驳回王现敏申请检察员李某回避的决定。
辩护人吴丹红律师认为，刑诉法第三十一条既然规定公诉人的回避应由检察长决定，那合议庭的审查只能是形式审查，否则就等于提前把检察长的工作都做了，是越俎代庖。如果申请人根本没有依据刑诉法第二十九条规定，那可以当庭驳回，但既然申请是依据刑诉法第二十九条和第三十条的，那实质审查权就应该给检察长，否则侦查人员、检察人员、审判人员的回避决定大权就全部由合议庭独揽，刑诉法第三十条就可以直接废除了，而且永远都没有救济途径。刑诉法第二十九条规定的“其他关系”，肯定不是前述的近亲属、利害关系等等，如果这样，还规定这个兜底条款干什么？我们认为，这个“关系”应当可以延伸为控告人和被控告人的关系，即检法人员没有秉持客观公正立场，被告人及其辩护人可以提出控告，此时被控告人与案件结果就有了利害关系。任何人不能做自己的法官，对审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定，这个条款就是为了规避合议庭滥用驳回权。
《刑诉法》
第三十一条 审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。
对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。
对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。
法
条
合议庭合议后，审判员再次宣读驳回上诉人王现敏申请审判长回避的决定，并不得申请复议。
辩护人吴丹红律师和赵德芳律师强烈建议休庭，不能再继续违法开庭，并要求出庭检察员履行法律监督职责。合议庭对此未置可否。
审判长貌似不太熟悉二审审判程序，示意出庭检察员先举证
辩护人赵德芳律师表示，我们是在进行二审程序，应当围绕一审判决所认定的证据进行，不是按照一审程序再由检察员出示证据。辩护人吴丹红律师表示，二审应该由辩方先发言，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十二条，从来没有规定由二审检察员先举证，正确的做法是由辩护人和上诉人对一审判决书的事实和证据来发表补充的质证意见，而不是由出庭检察员发表意见。
《刑诉法司法解释》
第三百二十二条 开庭审理上诉、抗诉案件，除参照适用第一审程序的有关规定外，应当按照下列规定进行：
（一）法庭调查阶段，审判人员宣读第一审判决书、裁定书后，上诉案件由上诉人或者辩护人先宣读上诉状或者陈述上诉理由，抗诉案件由检察员先宣读抗诉书；既有上诉又有抗诉的案件，先由检察员宣读抗诉书，再由上诉人或者辩护人宣读上诉状或者陈述上诉理由；
（二）法庭辩论阶段，上诉案件，先由上诉人、辩护人发言，后由检察员、诉讼代理人发言；抗诉案件，先由检察员、诉讼代理人发言，后由被告人、辩护人发言；既有上诉又有抗诉的案件，先由检察员、诉讼代理人发言，后由上诉人、辩护人发言。
法
条
出庭检察员开始出示第一组综合证据，交上诉人王现敏、王现勇查阅。吴丹红律师提议为了提高庭审效率，先由辩护人发表意见，然后再由上诉人补充。吴丹红律师提出，一是立案决定书时间造假，吴律师通过对其他类似案件举例阐明了原因；二是监察委最初认定的二手车的金额为60070元，一审判决书错误地把王现敏所付的20万购车款当作受贿金额来认定，以规避案件已超过追诉时效的目的，这是错误的。三是关于洗钱罪，既不是监察委调查的案件，也不属于检察院所谓的自侦案件，而是属于应当由公安机关侦查的罪名，任何一个刑事案件都要经过公安机关的侦查，检察员的起诉，法院的审判这样一个程序。洗钱罪没有经过公安机关立案和侦查，直接从检察院起诉，把洗钱罪直接增加到了起诉书里面。
上诉人王现敏认为监察委没有考虑对他初核下来全是功劳的调查结果，仍然对其立案没有根据；批准立案后应该由两名调查人员向被调查人宣布立案决定；立案决定书上没有其指纹。二手车事项就算要强行认定为受贿，也已经超过法定追诉时效，不具备对其进行立案调查的条件，该组证据只能证明监察委伪造证据和非法立案，并不能证明其违纪违法。根据《刑事诉讼法》第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二条、第十五条，第二十条，第二百一十八条、第二百一十九条，认为长治市中级人民法院指定黎城县人民法院管辖错误。
辩护人吴丹红律师针对检察员出示的第一组证据的第七、八项证据发表补充意见。第七项长治市人民检察院交办案件通知书，卷宗材料里面没有此项证据，没见过的证据在一审判决书中出现，而且作为定案的依据，是严重的程序错误。第八项指定管辖函卷宗材料里也没有，一审庭上也没有见过，并且指定管辖函中遗漏上诉人王现勇，遗漏洗钱罪名，只指定了受贿罪。指定管辖依据《刑事诉讼法》第二十七条适用错误，本案犯罪地或被告人住所地都很明确，不属于管辖不明的案件，黎城县法院没有管辖权。在一审中提出的对立案决定书造假的质疑，对罪名、诉讼时效、管辖的质疑，一审判决书中仅用一句话搪塞，认为被告人及其辩护律师在文书形成过程中的个别细节提出的质疑不影响证明效力，没有充分说明理由。无论依据刑事诉讼法提出任何质疑，都不影响效力。本案从一开始的立案、起诉、审判都是违法的。吴丹红律师强烈要求出庭检察员出示第一组证据第七项，即长治市人民检察院交办案件通知书。
出庭检察员认为第一组证据第七项是检察院内部文书，判决书也不是其写的，不知道为何将该证据写进去。对于本案管辖问题，旁听人员可能对于监察委员会在移送案件起诉之前到底依据的是什么法律，和刑诉法之间是什么关系不太清楚，由于本次旁听人员较多，这是一个很好的释明的机会，因此将在上诉人王现勇发表完意见后，统一发表以正视听。
上诉人王现勇要求调取新证据并排除非法证据。因为专案组负责人王某因其他案件涉嫌违法已被调离纪检岗位，且违法被处理发生在王现勇被调查期间，因此要求排除在王某主持工作期间所取得的所有口供类证据。针对第一组证据，上诉人王现勇认为吉普车案件来源无中生有，要求调取受案登记表，以证明此项证据造假。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百三十三条第九款和第十二款的规定，王现勇认为检察院没有审查监察委移送的案件是否超过法定追诉时效，就和中院做出了指定管辖的决定，指定管辖应该由共同上级的人民法院指定。一审人民法院引用法条错误，其不是国家工作人员身份，不构成受贿罪的共同犯罪。
辩护人赵德芳律师对第一组证据第七项提出异议，认为一审庭审没有出示过该项证据，没有经过上诉人和辩护人的质证就写入了判决书，严重违背刑诉法及相关司法解释的规定，属于应当发回重审的情形。上诉人王现勇是潞城区监察委立案，王现敏是长治市监委立案，从潞城区怎么到长治市人民检察院呢？相关交办文件缺失。根据相关规定，纪检监察机关对案件要进行全面审查，其中包括追诉时效。对于超过追诉时效的案件，如果是纪检监察机关发现的，即使构成犯罪，也最多是违纪处理，不能移送检察院起诉；如果移送到了检察院，检察院应当作出不起诉的决定；如果已经起诉了，人民法院应当终止审理。关于洗钱罪，一审公诉人说请示过监委，每个犯罪罪名由哪个机关管辖应该根据法律规定，因此一审程序违法。
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“内部规定”效力几何？能否凌驾于刑事诉讼法之上？
出庭检察员认为：
（1）根据组织部规定，王现敏当时属于市管干部，根据调查来决定后续的起诉和审判，管辖方面不存在争议。
（2）《监察法》和党内法规程序合一，对于6万块钱超过追诉时效，意味着先有违纪违法才有犯罪，这是一种递进的关系，不考虑追诉时效。
（3）《监察法实施条例》规定的调查程序既适用于职务违法犯罪的调查，也适用于对法律行为的审查。
（4）关于洗钱罪，监察委调查完毕之后，在案件出口的时候会涉及到与刑事诉讼法的“法法衔接”，国家监察委有2020年的三号规定，这是一个内部规定。
（5）不要用对待公安机关侦查程序的思维，想当然的去判定监察委的性质、工作内容依据的法律规定和流程。
（6）检察机关收到移送的犯罪事实，中间发现有犯罪事实清楚，证据确实充分，属于遗漏罪行，且不属于监察机关侦查或者调查范围，属于公安机关的，已经按照2020年三号文件进行了合法合规的妥善处理，这是没有问题的。
吴丹红律师认为，现在案件是在审判阶段，不是在监察委调查阶段，要遵守刑诉法和刑诉法司法解释，依据所谓的“内部规定”意味着监察机关可以办理所有的案件，拥有无上的权利，不管是职务犯罪案件还是普通的刑事案件都能管，而且依据的是“内部规定”还不准质疑，完全违背了依法治国的基本原则。依法治国，依据是全国人大制定的基本法律，内部规定是几个部门的意见，法律位阶是非常低的，而且还不对外。《监察法》开宗明义地讲要依照宪法，监察机关要在法律的框架之内，而不是凌驾于法律之上，审判程序要遵守《刑事诉讼法》，而不是“内部文件”。基本的证据没有经过公开质证，就作为定案依据写到了判决书里，建议发回重审。此外，指定管辖函依据《刑事诉讼法》第二十七条指定到黎城县法院管辖是错误的，不符合第二十七条的情形。
《刑诉法司法解释》
第七十一条 证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。
法
条
《刑诉法》
第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
法
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未完待续。。。
文/竹梅
本案仍在开庭审理中，下次开庭定于2024年7月29日至8月9日，欢迎社会各界人士携带身份证进入旁听。详情可咨询下方公众号：
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