醉驾（七）｜翻盘的终极武器！

Original 夏颖钰夏颖钰刑事圈

2024-09-02

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引言

如果说涉嫌醉驾，最后被判决无罪、存疑不起诉、或者“酌定”不起诉，达到没有案底的效果，能够称之为“翻盘”，那么，翻盘的杀手锏或终极武器十有八九，就在这个“酒”上。
即推翻“醉酒”的认定！
那么，该如何推翻醉酒的认定？又该从哪些方面入手？本期，我们就聊一聊醉驾辩护中关于酒的这些绝招。

众所周知，醉酒的标准是血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上，而认定是否醉酒的依据，则是血液酒精含量检验鉴定意见。
因此，否定醉酒，最直接也是有效的方法就是，推翻或排除血液酒精含量检验鉴定意见，使之不能作为定案的依据。
而根据鉴定意见的形成过程，审查内容大致可以分为：检材鉴真、鉴定流程、鉴定意见3个方面：

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一、检材鉴真

此处检材的鉴真，指的是对血液样本提取、保存、送检等全过程的审查，具体可以分为采血行为的合法性、采血方法、消毒剂、采血管、封装、保管、送检7个部分。
审查的入手方向，可以通过仔细查找卷宗材料中的行政强制措施凭证、当事人血样提取登记表、送检受理登记表，以及现场处置、血液提取过程、保管环境、送检过程的录音录像等。

合法性

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实务中，醉驾案的查获方式，大多数是被设卡检查和出交通事故后有人报警查获这2种方式。交警在进行酒精呼气测试后发现达到醉驾标准的，会安排检验血液。
虽然根据相关规定，不具备在医疗机构提取血液样本条件的，可以在实地进行提取，但是随着社会经济发展，在医院采血检验一般不存在障碍。所以，几乎所有的检验血液酒精含量的血液样本提取都是在医院进行。
而一般设卡点或事故发生地离医院都有一定的距离，此时，交警要让驾驶员乖乖地配合采血，往往会体现一定的强制性。
该强制检验血液的行为，在法律的定性上，属于行政强制措施！
由于本文普法的性质，法理论证仅简述，不再展开：抽血行为在刑事立案之前，不属于侦查行为，其血液的证据属性也不属于刑事证据，且无刑事法律依据；

相反，根据《道路交通安全法实施条例》《道路交通安全违法行为处理程序规定》《公安机关办理行政案件程序规定》等行政法规的相关规定，明确属于行政强制措施。
既然是行政强制措施，就要遵守行政强制法关于实施行政强制措施的程序规定（第18条、20条）。

第十八条　行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定:

（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；

　（二）由两名以上行政执法人员实施；

（三）出示执法身份证件；

　（四）通知当事人到场；

　（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；

　（六）听取当事人的陈述和申辩；

　（七）制作现场笔录；

　（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；

　（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；

（十）法律、法规规定的其他程序。

第二十条　依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施，除应当履行本法第十八条规定的程序外，还应当遵守下列规定:

　（一）当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限；

　（二）在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续；

　（三）法律规定的其他程序。

　实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。

实务中，常见的做法是公安机关出具《公安交通管理行政强制措施凭证》：涵盖了执法主体、采取强制措施的理由和依据、享有的权利、救济途径等；提供采血过程的全程录音录像。
如果公安机关未履行上述程序，则意味着采血行为程序违法，可以排除该血液物证。
因为，根据刑事法及刑事法解释，行政证据材料，经法庭调查查证属实，且收集程序合法的，才可以作为定案的根据。

采血

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根据规定，活体血液样本的提取，应当由具备相应资质、能力的医务人员、法医或者其他专业人员进行；且宜使用专用的一次性采血器材，即
一次性采血针、不含醇类或其他挥发性有机物的消毒棉球或消毒剂、具唯一性编号的真空抗凝采血管、A/B管标签、血样密封物证袋。
血液样本宜提取上肢外周静脉血液。
采集结束后，《当事人血样提取登记表》和证物袋上，需要医务人员和被采血人现场签字确认。
这里提醒一下，《当事人血样提取登记表》上填写的内容也不一定客观真实，比如该医务人员填写的，公安民警代填的情况也不鲜见；还有更离谱的，有些内容是提前打印好的，变成了“格式条款”。

消毒剂

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和普通采血检验不同，酒精含量血检消毒，有着专门的规定：
皮肤消毒剂，宜使用不含醇类的聚维酮碘、0.1%苯扎氯铵溶液、0.1%苯扎溴铵溶液、1.0%醋酸氯己定溶液、双氧水（20%）及不含乙醇的碘伏溶液，不应使用含醇类或其他挥发性有机物的消毒剂。
因为，如果使用了酒精、安尔碘等含乙醇类的消毒液，在对被采血人抽血穿刺时，将不可避免地把少量表皮乙醇带入血样，或者血液吸收少量乙醇，必然会影响到检测结果。
有人说，消毒液擦拭两下，时间短、剂量小，对血液样本中乙醇的含量的影响微乎其微，不必认真。
其实这种认知是错误的，先不说酒精检测结果不客观就应当排除，就单说消毒剂的影响，对2ml的血液样本来说，影响可能超出我们的认知；特别是涉及80mg/100ml的临界点时，其就关乎着是否构成犯罪的问题了。

采血管

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由于血液凝固会影响血液酒精含量，而且一般数据会偏高，血液样本提取容器应使用有效期内加抗凝剂的具塞干试管。
而且，采血时轻轻摇动，采血后及时颠倒混匀6-8次，使血液与抗凝剂进行充分接触，防止凝固。这些可以通过采血过程的录音录像验证。
这里提醒一下，有抗凝剂的采血管，就有含有促凝剂的采血管，一定要留意。当然，对大多数人而言很难分清楚，一般情况下紫色管帽的含有抗凝剂，橘红色的含有促凝剂。
还有容易忽略的是采血管必须在有效期内，否则抗凝剂会失去作用。在采血管的包装盒上有产品名称、制造单位名称、生产日期、贮存条件及有效期等信息。

封装

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提取的血液样本应分为 A 管和 B 管，其中一管用于检测，一管用于复核备用，每管中采血量应不少于 2mL。
当事人在配备的标签上签名确认后，医务人员将标签贴在相应的采血管上，然后当场装入物证密封袋，并封存。
有些医院会将封装好的物证密封袋，放置于采集包包装盒中，包装盒上贴“生物危险”标签，然后交公安机关保管。

保管

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虽然要求血液登记封装后，应立即送检，但有特殊原因不能立即送检的，经批准后在5日内送检，这就涉及保存的问题，而且复核样本也需要保存。
提取的血液样本应放置冰箱冷藏室保存，冷藏温度应保持在低温2℃～8℃之间。
检测完毕后，复核样本应放置低温冰箱冷冻保存,冷冻温度应当保持在-10℃～-18℃之间，保存期限不低于3个月。
公安机关系检材的保管单位，当然，检测样本余样和复核样本经协商一致，可由检测机构或具备样品保存条件的办案单位保存。
那如何证明保存条件符合要求呢？不间断地监控录像是最直接有效的证据。

送检

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送检应由熟悉案件情况的2名办案人员负责，并且要确定好送检环节的责任人，确保检材在流转环节中的同一性和不被污染。
当然，送检在途期间，检材也应当保持低温。实务中，这一环节最容易出问题，只能借助执法记录仪来审查了。

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二、鉴定意见

实务中，鉴定意见本身出现问题的情形占比不是很大，就算有，也多是可以补正的瑕疵问题；鉴定流程反而是重灾区。
因为鉴定流程在鉴定意见中往往无法提现，比较隐蔽，容易被忽略；而且因其专业性较强，一般难以被发现。
接下来，我们就不按流程先后，而是按照由易到难的顺序，先总体介绍一下鉴定意见，再介绍一下相当晦涩难懂的鉴定流程。
血液酒精含量血液鉴定意见的审查，同其他鉴定意见的方法一致，即参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第97条、第98条，包含了鉴定流程和鉴定意见的审查。第九十七条对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；

（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；

（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠；

（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名；

（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；

（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；

（七）鉴定意见是否明确；

（八）鉴定意见与案件事实有无关联；

（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释；

（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。
第九十八条鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；

（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；

（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；

（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

（五）鉴定程序违反规定的；

（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；

（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；

（八）鉴定意见与案件事实没有关联的；

（九）违反有关规定的其他情形”。

资质

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其中，鉴定机构、鉴定人员不具备法定资质，以及缺少签名盖章的，属于低级错误，实务中出现的概率越来越少。
因为，你能看到的，其实也是想让你看到的，往往问题不大。易出问题的，往往会隐藏或直接空缺。
这里就提醒一下鉴定机构会出现超出业务范围、鉴定机构资质不在有效期的问题；如果是重新鉴定的，鉴定机构和鉴定人的资质要比原鉴定更高，鉴定人应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。
所以，就形式上看，鉴定意见本身最大的问题就是内容残缺。

鉴定意见书内容

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完整的司法鉴定意见包括基本情况、基本案情、资料摘要、鉴定过程、分析说明、鉴定意见、附件7个部分。
关于鉴定过程，这里指的是鉴定意见书中的记录，应当客观、详实、有条理地描述鉴定活动发生的过程，包括人员、时间、地点、内容、方法，鉴定材料的选取、使用，采用的技术标准、技术规范或者技术方法，检查、检验、检测所使用的仪器设备、方法和主要结果等。
关于分析说明，应当详细阐明鉴定人根据有关科学理论知识，通过对鉴定材料，检查、检验、检测结果，鉴定标准，专家意见等进行鉴别、判断、综合分析、逻辑推理，得出鉴定意见的过程。要求有良好的科学性、逻辑性。
实务中，常见的血液酒精鉴定意见，一般只有基本情况、基本案情、鉴定过程、鉴定意见4个部分或者基本情况、检验过程、检验结果3个部分。

以上提到的不论4个部分还是3个部分，基本上都是1页A4纸搞定，字数加上抬头、文号、日期等都不一定有100个字。
因此，想从表面上查找鉴定意见书书的漏洞，只能流于形式，无功而返。
至于其他残缺部分，属于可以补正的范围，比如是否加盖CMA或CNAS印章，缺少授权签字人签字等，对推翻鉴定意见无实质影响，本文就不再讨论。

鉴定档案

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所以，如果想取得突破，重点应放在残缺的，也就是最重要的部分，比如鉴定的过程、原始数据、分析说明等，也就是鉴定流程的内容。
如何挖掘这些残缺的部分呢？这些就需要我们调取与涉案鉴定相关的鉴定档案！！！
鉴定档案，即鉴定意见形成的档案材料，包括委托书、检材流转登记表、定量定性分析原始数据记录及色谱图、鉴定意见复核记录等。

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三、鉴定流程

鉴定流程，主要审查检材的受理与核对，检验的标准和方法，以及鉴定的程序等。

检材接收

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检材的接收，即受理委托，接收、核对检材。主要是审查受理程序是否规范，检材数量是否一致、检材是否变质。对这些检材性状及流转的描述，要详细具体。

鉴定标准

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关于鉴定标准，目前，血液酒精含量鉴定的标准只能适用GAT 842-2019或GA/T1073-2013。然后根据选用的标准对照相应的流程。
无论采用哪一种标准，核心步骤就2个：定性分析和定量分析，即血液中是否含有乙醇，含量是多少。
关于定性分析，最常见的问题是不做定性分析，或者没有选择不同的色谱条件，直接得出含有乙醇的结论。
关于定量分析，最常见的问题是未进行平行检测，直接以1种数据作为结果。而按照规定必须进行平行检测，计算相对相差，以2份样品的平均数作为结果。

单人鉴定

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还有一个重灾区是1人实施鉴定。所谓，一人为私，二人为公，几乎所有涉及客观公正之处，均要求2人以上。
实务中，虽然鉴定只有1人实施，但碍于2名有资质司法鉴定人进行鉴定的要求，一般均会在鉴定意见书上签2个人的名字。
这就出现了一个比较有意思的现象：申请鉴定人AB出庭单独接受询问，虽说均一口咬定是2人实施鉴定，但完全对不上。因为A说A实施B记录，B说B实施A记录。

后记

简单总结一下：推翻血液酒精含量鉴定意见，抓住两个重点即可，即检材鉴真和鉴定流程。
破局的点就在于检材提取至送检的录音录像和鉴定档案。
而这些，在卷宗里往往是没有的，需要我们律师主动申请调取，仔细审查，这样翻盘才有希望！

法律法规链接：

1.《行政强制法》

2.《道路交通安全法实施条例》

3.《道路交通安全违法行为处理程序规定》

4.《公安机关鉴定规则》

5.《公安机关办理行政案件程序规定》

6.《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》

7.《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》

8.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》

9.《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2010）