制假售假|无罪辩护的15个抓手（下）
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09. 是否反向假冒？
介绍反向假冒之前，先来说一说正向假冒，即一般意义上的假冒，就是在商品上非法使用知名厂商的注册商标，冒充知名厂商的知名商品，也就是所谓的仿名牌、仿大牌。
所谓反向假冒，即擅自更换他人商品上的注册商标并销售商品的行为，包括去除商标后无标识销售的隐性反向假冒和去除商标后更换上自己的商标再销售显性反向假冒。
一般而言，反向假冒均是显性假冒，即高附加值品牌厂商购买低附加值品牌的商品，然后更换为自己的品牌销售。比较有名的案例就是鳄鱼枫叶服装反向假冒案例。
其实，日常生活中反向假冒很常见，比如知名品牌白酒厂商购买小酒厂的基酒，然后勾调包装，摇身一变成了高端白酒。
当然，也不排除有些厂商为了提高自身品牌的美誉度，扩大市场份额，排挤竞争对手，购买知名品牌的产品，然后更换为自己的注册商标进行售卖，获取长远利益的行为。
因此，严格来讲，反向假冒也属于翻新的一种形式，在民事上构成商标侵权。
但是，反向假冒行为虽然属于不正当竞争，但是并没有假冒注册商标，因此不宜认定为犯罪行为。
10. 是否假冒装潢？
所谓假冒装潢，是指用线条、色彩、图案以及文字等来假冒他人装潢和包装，达到以假乱真，蒙骗消费者的目的。
假冒装潢只是商品包装上的装饰，目的在于说明、美化商品，吸引顾客购买，而没有使用他人注册商标。
因此，假冒装潢与假冒商标是有本质区别的，不应当按假冒注册商标罪论处。
当然，假冒装潢也会误导消费者，损害消费者利益。对于那些情节特别恶劣，社会影响极坏，给社会造成严重危害性后果的假冒装潢行为，可以适用刑法相关条款进行处罚。
11. 是否走私商品？
对于部分走私入境的合格商品，虽然不属于假冒商品，但由于其商标是境外注册的，无法在我国进行销售，相关人员往往非法制造注册商标所有人在中国的注册商标标识，贴附于商品上。
这种行为，和平行进口类似，因其不会导致商品来源的混淆，不宜作为假冒注册商标罪处理。
同时，对于非法制造的注册商标标识，如果仅用于走私商品上，应当认定为假冒注册商标行为的组成部分，不宜割裂评价，故不宜作为商标标识类犯罪处理。
12. 是否涉外定牌加工？
涉外定牌加工，是指国内加工方接受境外委托人委托为其加工产品，并按照境外委托人要求贴附商标，产品全部出口到境外销售的行为。
由于境外委托人要求国内加工方贴附的商标，可能出现与国内注册商标权人在相同商品上注册商标相同的情形，就产生了是否构成商标侵权甚至犯罪的争议。
首先，该贴牌行为并非我国商标法规定的，用于识别商品来源的商标性使用行为，不会侵害注册商标的来源识别功能，至少存在争议，在民事法律尚存争议的情况下，刑法应当保持谦抑性。
其次，如果加工方已履行了适当的注意和审查义务，且没有逾越定牌加工的其他行为，比如将尾单或瑕疵品自行在国内销售等，也不应作为犯罪处理。
最后，如果属于国内权利人恶意抢注的情形，定牌加工行为，更不应当作为犯罪处理。
当然，也不能因为假冒商品均出口国外，或购买假冒商品的人系境外人员，就认定为涉外定牌加工。
如果在国内假冒我国注册商标的产品并销售，制造和销售行为均发生在境内，应当认定为犯罪行为地发生在我国境内，应予追诉，销售目的地不影响认定本罪。
13. 是否主观明知？
就主犯而言，主要涉及销售假冒注册商标的商品罪的主观明知判断。如果主观不明知，其销售的商品属于假冒注册商标的商品，自然不构成犯罪。
实务中，销售者多以所销售的商品具有合法来源，主观无过错，来进行辩解。
那么，法律是如何认定明知的呢？主要有以下几种情形：
①知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；②因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的；③伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；④其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
对于烟制品，认定以下情形明知销售商品为假冒烟草制品：①以明显低于市场价格进货的；②以明显低于市场价格销售的；③销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；③其他可以认定为明知的情形。
另外，关于共同犯罪中的帮助行为，即司法解释规定的为他人实施侵犯知识产权犯罪，提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输储存、代理进出口等便利条件、帮助的行为，如果认定为共同犯罪，前提也必须是明知。
比如给假冒奢侈品箱包提供皮料、机械设备的，这些提供中立的、业务性的行为，如果没有事先共谋，或业务过程也不明知，不构成侵犯知识产权犯罪的共同犯罪。
再举个通俗的例子，卖菜刀的人并不清楚买刀的人是去切菜还是砍人？总不能有人拿刀砍人，卖刀人就成了提供犯罪工具的共犯吧？
14. 是否仅有权利人鉴定？
在侵犯商标权刑事犯罪案件中，商标权利人出具涉案商品真伪鉴定的现象十分普遍。在公安机关、检察机关和审判机关的法律文书中，一般也以鉴定意见表述商标权利人出具的这类鉴定文本。
毫无疑问，鉴定人与侵权人存在利害关系，商标权利人是否具有鉴定资质存疑。
这一抗辩并非没有道理，而且在实务中得到了验证，即无论真假，商标权利人一律认定为假冒，比如上期文章提到的拼多多平台销售的五粮液被认定为假冒事件。
因此，如果仅有商标权利人出具的商品真伪的鉴定意见，不能排除合理怀疑，不能作为认定犯罪的依据。
15. 是否达到追诉标准？
可能有人会质疑，所有犯罪达不到追诉标准，都不够成犯罪，还有情节轻微不认为是犯罪的，以及超过追诉时效的，这里作为无罪辩护的角度之一进行列明，是不是为了凑数？
先声明一下，这里把是否达到追诉标准列明，并非为了凑数。而是针对销售假冒注册商标的商品罪的特殊情况。
2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》将本罪中的“销售金额”改为“违法所得”+“严重情节”，但相关司法解释并未更新出台，入罪标准使用的仍然是“销售金额”。
实务中，以销售金额入罪，多被视为“严重情节”以定罪，而非销售金额=违法所得，但这多属于司法机关自行解释，在法无明文规定之前，存在出罪的空间。
另外，关于本罪未遂的相关规定，也是存在不合理之处。
因为，“违法所得数额较大”与“有其他严重情节”是犯罪成立的条件，而非既遂的条件，违法所得没有达到数额较大或者没有其他严重情节的，根本就不成立犯罪，而不是成立犯罪未遂。
所以本罪根本就没有未遂成立的余地。
如此一来，有关“假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上”“假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的”，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚，就争议较大。
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