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《<u>东方法学</u>》是由上海人民出版社和上海市法学会联合主办的高端法学理论核心期刊。《中国学术期刊影响因子年报（人文社会科学）》公布的法律类期刊“影响指数CI值”，《<u>东方法学</u>》连续名列前茅。《<u>东方法学</u>》以法安

区发展和改革局）北京市政府｜《北京市直播带货合规指引（征求意见稿）》2024年6月7日，北京市政府网站公布《关于对公开征求意见的公告》。《指引》共四章三十一条，明确了直播带货平台经营者以及直播带货从业

｜数据财产赋权：从数据专有权到数据使用权在数据产权立法例上，欧盟法曾采用数据库“著作权保护+特殊权利保护”的双轨制，但法律实施效果不好；中国法现采用“数据库专有赋权（著作权法）+不当行为规制（反不正当

学院）6.《多数人侵权下责任范围因果关系的精确量化》艾敦义（中国政法大学民商经济法学院）7.《异步审理的正当化及其出路——以信息化时代集中审理原则的坚守与应对为视角》罗楠（华东政法大学法律学院）8.《

人形机器人产业对数据的需求量急剧扩大，使得提前预知处理信息的目的变得更为困难。产业链条更为复杂与场景更为多元也给规制带来新挑战。处理个人信息的目的越来越不具有确定性，个人信息二次使用规则的缺位以及目的原则的判断标准不一，都要求从体系上对目的原则进行重新审视。将法律直接转化为代码面临重重困境。按照人形机器人的不同应用场景先行引入标准，摒弃水土不服的兼容性规则以及维持研究目的的开放性，是在技术快速变革的社会中把握支持性结构与适应性流变之间平衡的重要路径。2021年年底，我国发布了“十四五”机器人产业发展规划，明确了机器人产业发展的重大意义和发展目标，为中国机器人产业的飞跃奠定了基础。人形机器人是集人工智能、高端制造、新材料等先进技术为一体的复杂系统，是人类生产生活方式的又一次深刻变革，将重塑产业发展格局。人形机器人行业的发展速度与规则制定休戚相关。然而，目前我国个人信息保护的目的原则已经难以适应人形机器人的产业发展需求，亟需作出相应的调整。本文拟从调整现有目的原则入手，探讨如何在人形机器人时代以规则促进产业发展与个人信息保护的价值平衡。一、目的原则的产生及其内部构造目的原则源自欧洲人权公约第8（1）条及第8（2）条禁止干涉隐私规则。出于保护隐私的需要，隐私权仅在有法律依据同时有明确目的时才可以被干预。随后签署的欧洲委员会第108号公约第5条确立了数据保护的基本原则，包括合法性、公平性、适当性以及目的限制原则。此时的目的限制同时对收集数据的范围作出了规定：“数据收集应当仅限于为达到预先设定目的所需的最小必要范围。”经合组织于1980年发布的《保护隐私与个人数据跨境流动准则》指出，应当在数据被收集之前明确数据的使用目的，同时允许存在与初始目的相兼容的处理行为。值得注意的是，虽然文件将数据处理行为划分为收集和使用两个阶段，但是在任何一个阶段中均未强调数据的最小化使用要求，而是仅粗略规定收集个人数据应当有所限制。欧盟通用数据保护条例（以下简称GDPR）将目的限制与数据最小化并列为数据处理的一般性原则。GDPR按照数据处理的环节对数据处理的要求作出区分。在个人信息的收集阶段，需要满足特定、明确、合法的收集目的。此处的例外情形包括，为公共利益而存档、科学或者历史研究、统计目的而进行的处理活动。在收集后的使用阶段适用数据最小化原则，即处理行为必须与目的充分相关，以个人数据处理目的的实现为限度进行处理。目的限定原则通常适用于整个数据处理周期，从数据收集到使用和披露以及最终的删除或匿名化。最小化原则要求在数据处理过程中，仅收集、使用和披露最少量的个人数据以达到特定目的，同时还需要采取措施确保数据的保密性和安全性。最小化原则包含三个要求：相关性、充分性及必要性，并通过对这三个要求的内部平衡来实现规制的目标。充分性本身要求更多的个人数据，而相关性是对量的限制，必要性则是从具体场景来限定所需处理的个人数据的数量及类型。对于目的的第二重考察存在于数据处理的后续阶段。将收集的个人数据用于新的目的需要满足合法性基础。例如，重新获得数据主体的同意或满足法律规定的明确义务或功能，如并不满足则需要考察新目的是否满足“兼容性”（compatible

或场景应用标准化的制度构建；16.元宇宙与数字权益；17.元宇宙相关法理研究；18.元宇宙与相关部门法研究；19.中国式现代化语境中的元宇宙法治相关选题。三、征稿要求（一）论文必须为原创作品。（二）论

在人工智能大语言模型技术加持下，具有拟人化外观的人形机器人将具有操纵能力，可能引发限制人的自我成长、误导社会化进程以及扭曲家庭伦理观念等问题。风险管理进路是一种成本效益分析法，存在风险评估与分类困难，并非调整人形机器人活动的良方。人形机器人具有专精科技与赋能科技双重属性，前者意味着必须借助科技伦理规范研发活动，后者则要求充分关注不同应用场景的复杂治理需求。对人形机器人研发活动的规范，应适当将科技伦理法律化，预先控制人形机器人的情感计算能力，并避免外观设计产生过度操纵风险。对人形机器人应用活动的规范，一方面应充分借助法律系统抽象的权利义务工具，如知情权、人工沟通权以及人为监督、安全稳定义务等，回应海量应用场景引发的规范难题；另一方面应为法规、政策留出必要的空间，借助合规认证、监管沙箱等制度实现对人工智能赋能应用的协同治理。引言：人形机器人时代已经来临在人工智能大语言模型技术的帮助下，人形机器人在2023年大放异彩。是年，美国斯坦福大学发布VoxPoser这一“具身智能”的最新成果，通过在人形机器人中接入大语言模型，把复杂指令转化成具体行动规划，人类可以随意地用自然语言给机器人下达指令，机器人无需额外数据和训练。特斯拉也发布第二代人形机器人Optimus

人形机器人的出现，使人工智能的输出由虚拟的数字世界开始走向现实的物理世界，由此促进了人机共生状态的演进进程。具备情感代理和行为代理功用的人形机器人突破了传统的人机交互模式，尤其是人机情感交互模糊了人机主体地位的界限，为具身智能体的主体定位提供了现实支撑。新型交互生态颠覆了以往人机交互的技术模式和理论范式，对传统的“以人为中心”的人机交互思路带来了冲击。基于技术层面的人机互嵌与社会层面的情感补偿，应从行为代理与情感代理两个维度区分对具身智能体的规范治理措施，并跟随技术发展步伐，面向现在和未来分阶段作出理论和制度准备，最终围绕整体性的人机交互关系构建智能时代良性循环的人机信任生态。引言人形机器人，是指拥有一定的物质实体，其外形和基本功能中包含由人工智能技术所构建的类人生物特征，基本运作遵循一定的社会规则且能模仿人类行为，与人类或者其他的自动化实体进行交流和互动的智能机器人。工信部在《人形机器人创新发展指导意见》中提到，人形机器人已经成为科技竞争的新高地、未来产业的新赛道、经济发展的新引擎。1950年，人工智能（Artificial

络立法经验，合理借鉴国外法律制度和国际规则中的制度资源，夯实立法的理论基础。中国的《人工智能法》应以促进发展为目标，制度设计应彰显人本主义，采取“总则式”的立法体例，确立适宜本土实践与发展阶段的监管制

人工智能体由控制端、感知端和行动端组成。在控制端，尽管大模型充当了智能体的“智能引擎”，但仍存在“机器幻觉”，其生成的内容面临时效性和可靠性风险。大模型的算法偏见也可能加剧智能体在决策中的偏见。在感知端，智能体的多模态感知能力加大了个人隐私侵权的风险，对个人信息保护制度构成挑战。多智能体系统间的交互可能导致不可预测的、复杂的和动态的系统性安全风险。在行动端，具身智能体的交互式学习模式可能导致全面的、侵入性的隐私风险。智能体的嵌入式和中介化部署方式将深度影响人类的主体性。其高度定制化的部署特性还会面临人工智能对齐的挑战。面向“代理即服务”的产业链特点，应建立从基础模型到基础代理的模块化治理框架。针对具体的高风险场景，应探索精准化治理机制。鉴于人工智能体的生态特性，应着力推进交互式治理。一、引言：迈向虚实结合的智能体社会生成式人工智能的出现掀起了数字时代的智能革命。在大型自然语言模型（以下简称大模型）的下半场，正迎来一场以人工智能体（AIAgent）为关键代表的激烈角逐。大模型多模态的跃迁为人工智能体获得感知能力和行动能力奠定了基础，推动其实现从处理大规模文本数据到实现多模态感知甚至是社会交互能力的进化。人工智能体也因此快速走出实验室和科幻电影，成为人工智能企业竞相角逐的新赛道。比尔·盖茨指出，人工智能体不仅会改变人类与计算机交互的方式，还会彻底颠覆软件与硬件行业，引发计算领域最大的革命。人工智能专家安德烈·卡帕斯亦指出，人工智能体是“通向通用人工智能最重要的前沿研究方向”。可以说，人工智能体的到来开启了人类走向通用人工智能的“寒武纪时代”。虽然人工智能体研发进展不断，产品落地加速，但大规模商业化落地仍在初步探索和孵化阶段。AutoGPT、Generative

大模型等人工智能技术的突破引领人形机器人的发展。人形机器人是集先进技术于一体，深刻变革人类生产生活方式，重塑全球产业发展格局的颠覆性产品。由此，需要围绕关于人形机器人的基础法学理论、权利与义务的私法关切、部门法规则、产业促进规则、风险防范机制等法律、安全、伦理、治理议题。为在依法治国中加快推动人工智能等新兴领域发展，培育新质生产力，服务高质量发展，在善治良法的保障中加速产业实现规模化发展、应用场景更加丰富、相关产品深度融入实体经济、成为重要的经济增长新引擎，上海市法学会联合于2024年2月6日以“人形机器人与法治”为主题发起2024世界人工智能大会法治论坛征文活动。理论界与实务界关心、支持和从事人工智能法治的各方人士踊跃参与，经初步筛选符合征文活动评奖条件的原创作品共390篇。经多名专家匿名评审，共评出一等奖论文3篇、二等奖论文6篇、三等奖论文9篇以及优秀奖17篇。本次征文获奖名单公告如下：一等奖1.《具身智能赋能生态环境修复的法治路径》张叶东（复旦大学法学院）2.《人形机器人侵权责任原则研究》商建刚（上海政法学院经济法学院）3.《“重监管”亦或“重发展”：具身智能治理的学理反思》黎浩田（武汉大学法学院）二等奖1.《生成式人工智能版权主体拟制路径与规则完善》关春媛（中南财经政法大学）2.《数字时代法官预判确定性与认知偏差控制》周芷妍（浙江工商大学）3.《手术机器人介入下医疗事故罪的认定：以“严重不负责任”的认定为核心》许燕佳（北京师范大学法学院）4.《个人信息保护的公益诉讼制度基础和创新路径》宋晓红、龚程程（上海市徐汇区人民检察院）5.《生成式人工智能适用我国著作权制度的困境疏解》周澎（杭州师范大学）6.《我国短视频平台版权治理义务体系之重构》朱舒予（中国政法大学比较法学研究院）三等奖1.《陪伴型人形机器人的升格演化、形象区分与法律规制》任赖锬、王晨骅（山东大学、海南大学）2.《人工智能侵权中的责任主体与规则展开》陈晨（中国政法大学）3.《虚拟数字人的法秩序重塑》方敏、段文澜、马晨贵（上海市闵行区人民法院）4.《算法技术风险规制的法治理性与路径选择》黄伟庆（南京大学）5.《机器人时代的产业税收优惠法治体系化路径探析——基于财税政策文献的计量分析方法》管皓（中央财经大学）6.《人形机器人生成内容著作权合理使用制度研究》顾伟、周响（上海市徐汇区人民检察院）7.《人工智能生成内容的独创性主观标准之建构——以“创作工具说”为中心》方芷格（山东大学法学院（威海））8.《犯罪参与理论面临的挑战及应对——以ChatGPT为例》周宁静（南京大学）9.《论人工智能的诉讼法人格》陈婕（中国人民大学）优秀奖1.《合同法视角下人形机器人使用者的权益保护》陈易（中国政法大学）2.《人工智能产品研发中软件接口的合理使用研究——以Oracle

随着机器人和人工智能技术的快速发展，作为具身智能的人形机器人在应用场景上逐渐拓宽，同时也形成了多元而复杂的安全风险和刑法归责难题。理论上主要存在代理责任、过失责任、严格责任、独立责任四种各有利弊的刑法归责模式。除了严格责任之外，其余模式都可以统合在场景化的刑法归责体系之中。在当前人工智能的发展阶段，传统的刑法教义学原理可以处理绝大部分的机器人刑法归责问题，不过也应在新的技术条件下对可容许风险、信赖原则予以新的推演和发展。取决于未来的技术进展，在功能主义的视角下，将来可以考虑有条件地肯定智能人形机器人独立责任主体地位的可能性。人形机器人的刑法归责体系，应当对其他法秩序的规范评价和机器人伦理标准的探讨保持协同和开放。一、问题的提出随着人工智能时代的到来，机器人在人类社会中扮演着越来越重要的角色。通常认为，1920年捷克作家卡雷尔·恰佩克的剧作《罗萨姆的万能机器人》最早使用了机器人一词。但在很长一段时间内，机器人都停留在科幻作品的描述之中。20世纪40年代以后，美国、法国、日本等国陆续研发了可编程的机器人。随着技术的不断进步，机器人的智能化水平逐渐提升，经历着快速的智能迭代。按照学者的分类，第一代智能机器人以传统工业机器人和无人机等机电一体化设备为代表，第二代智能机器人具有部分环境感知适应、自主决策能力，如机械臂、外科手术机器人，L3、L4自动驾驶汽车等，第三代智能机器人则具备更强的环境感知、认知、情感交互功能和自我进化的智能。按照应用领域，可将机器人分为工业机器人、探索机器人、服务机器人、军用机器人。在各种不同类型的机器人中，人形机器人越来越成为关注的焦点。自从有了机器人这个词，创造出拥有人类外形的机器人是人类一直以来的梦想，世界范围内很多国家都在积极开发仿人机器人。从1973年早稻田大学研制的WABOT-1，到2000年本田公司设计的ASIMO，2013年波士顿动力研发的Atlas，2014年日本软银公司发布的Pepper，2015年美国汉森公司研制的Sophia，以及近几年特斯拉公司所研发的Optimus等，人形机器人的仿人性能和智能水平越来越高。在我国，人形机器人逐渐成为通用人工智能产业化的重要赛道。人形机器人能胜任多种应用场景，被业内认为是通用人工智能的最佳载体。2023年1月，工信部等十七部门联合印发《“机器人+”应用行动实施方案》，推动机器人技术在经济发展和社会民生十大重点领域的应用。2023年10月，工信部发布《人形机器人创新发展指导意见》，为人形机器人的产业发展方向做出了部署。此外，北京、上海、深圳等地陆续都发布了促进机器人产业发展的行动方案，国内一些公司也相继发布了多款人形机器人产品。随着2024年年初多家头部企业陆续公布机器人核心零部件生产基地建设计划，人形机器人临近量产的节点似乎已经可以期待。然而，技术的发展常常同时带来机遇和挑战。机器人可能会在很多应用场景下形成损害后果，同时它又前所未有地带给人以某种社会主体的形象。社会将在多个层面面临新的安全风险，这会对现有法律体系带来冲击。在此背景下，如何实现刑法上的责任归属，也面临着越来越大的争议。有学者指出，人形机器人将会是自动驾驶汽车之后，人工智能领域关于刑事责任探讨的主导性问题。有鉴于此，本文将立足于人形机器人的技术特性和法律属性，尝试全面考察其在不同应用场景中形成的复杂安全风险，着重分析其中的主要刑法归责难题，在此基础上系统地阐述可能的应对方案，探讨兼顾现实与面向未来的刑事归责体系建构思路，为该领域的研究探索初步的理论框架。二、人形机器人的技术特性与法律属性作为机器人家族的一个重要分支，人形机器人具有独特的技术特征，这些特征会深刻地影响其实践应用、安全风险和相应的法律属性。其一，人形机器人具有仿人类形象的外在条件。人形机器人具有类似甚至接近于人类的外部结构，例如头部、躯干、四肢、五官等。理论上有观点认为，人类不需要将机器人的生产和设计朝着仿人化的方向发展，这种做法潜藏着伦理、法律上的诸多弊端。但是，研发人形机器人不仅仅是因为人类具有某种“物种自恋”情结，而是人类也可以通过这种方式了解自己。更关键的是，机器人的仿人特征能够带来很多优势，因而被主流实务界所青睐。人形机器人的仿人外形，使得人类能够增加对其的亲和力和好感度。早在20世纪70年代，日本机器人专家森政弘就曾指出，在一定范围内机器人与人类的相似度越高，人类对机器人所具有的好感度也越高。因此，人形机器人也具有了更加广泛和深度的运用场景，能够为人类带来更多价值。例如，在不久的将来，陪伴型的服务机器人、社交机器人（social

随着人形机器人的日益普及，其引发的事故也不断挑战传统事故责任制度。由于开发主体多元、机器学习算法、人机混控等因素的影响，人形机器人事故的事故成因、行为判定、责任分配、救济措施均变得相当复杂，这给传统事故责任制度带来巨大挑战。通过人形机器人技术分析和事故法律责任制度分析可知，传统事故责任制度仅能处理小部分过错清晰的事故类型，对于大部分人形机器人事故，传统事故责任制度将很难继续适用。为了应对这些挑战，我国应当构建针对人形机器人的特殊责任制度，将人形机器人制造商作为最小成本规避者，同时根据工厂、医疗、家居、物流等不同场景，引入技术避风港等豁免机制，以期在法律规制和科技发展之间寻求新平衡。现如今，人形机器人不再只是出现在科幻小说中，而已逐渐融入日常生活，从工厂劳动、家务助手、医疗看护，它们的身影出现得越来越频繁，而且在可预见的将来，这一趋势不可阻挡。过去几年机器人技术的迭代发展，大幅提升了人形机器人的性能，包括其行动精度、预测能力以及对应功能，使它们能在更广泛的场景中承担更复杂的任务。一方面，人形机器人不再局限于简单重复的流水线工厂作业，而是越来越多地出现在民用服务行业，例如酒店接待、餐馆服务员，甚至成为家庭的一分子，承担起家务助理和居家看护的角色。另一方面，随着执行任务范围的拓展，人形机器人的操作风险也在逐渐增加，比如运输机器人和诊疗机器人都存在伤人风险。尽管人形机器人的技术不断进步，但就像它们试图模仿的人类一样，完全避免事故只是理想状态，现实世界中事故不可避免。承认人形机器人事故在现代生活中的扩张趋势，也意味着承认人形机器人会越来越频繁地损害财物、伤害他人，甚至造成灾难。因此，从法律角度出发，事故责任法律问题便浮出水面。当事故是由人形机器人（而非自然人）引起时，传统事故责任制度在归责和救济两个层面，均遭遇前所未有的挑战。通常，传统事故责任制度是用来应对自然人导致的事故。然而，当事故是在人机混控状态下触发，不但可能涉及自然人过错，也可能涉及算法失灵，此时，如何确定责任归属和责任救济？更具挑战性的是，在人形机器人场景中，出问题的算法有可能，甚至大概率是机器学习算法，这些算法能够学习新信息并根据习得的新信息在不受人类干预的情形下自动调整行为，这种自主性必然会冲击传统的事故责任制度，后者预设的前提是人类完全支配其所使用的工具（包括机器）。其中，不仅涉及技术层面的挑战，还涉及对现有事故法律制度各环节的重新思考和可能变革。本文将描述和分析这一系列挑战，并提出可行的制度建构，用以应对人形机器人大规模应用的挑战。首先，将焦点放在技术现状分析，将讨论人形机器人和人工智能技术的发展，以及随之出现的全新的人形机器人事故问题。其次，聚焦人形机器人事故对传统事故责任制度的挑战。再次，针对人形机器人事故展开类型化讨论，目的是区分哪些类型的事故可以由传统事故责任制度处理，哪些类型的事故需要重新建构事故责任制度。最后，讨论应当如何重新建构特殊事故责任制度，以应对人形机器人这一技术变革。一、人形机器人的概念和技术特征2023年10月，我国工业和信息化部颁布《人形机器人创新发展指导意见》，确立了“2025年人形机器人创新体系初步建成；2027年人形机器人技术创新能力显著提升”的宏大目标。而在业界，近年我国人形机器人的研发也得到市场热捧。在国策和资本双重驱动下，人形机器人成为近期学界热点，尤其备受瞩目的是机器人科技创新和法律规制之间的紧张关系。为了从学理角度探讨这一热点，本部分首先将阐释人形机器人技术，一是为了澄清本文的讨论对象，二是为后续法理讨论作实证铺垫。（一）人形机器人的定义1920年，恰佩克发表一部三幕科幻剧《罗素姆万能机器人》，剧中机器人就叫“罗博特”（Robot），捷克语原意是“劳役、苦工”，这就是舶来词汇“机器人”的源头。过去百年间，这个词走出剧本，在现实中不断发展和演化。但至少到目前为止，机器人尚未通过图灵测试，未能出现像科幻小说中描述的那样“觉醒”，依旧承担其原初被赋予的服务人类“劳役、苦工”功能。人形机器人属于机器人中的一个类别。它并不是一个法学界创设的概念，而是一个业界实践的产物。因此，本文所讨论的人形机器人，主要从实践应用功能上来界定，将其理解为“利用机器学习算法具备人工智能，能够模仿人类外观和行为的机器设备”。（二）人形机器人的技术特征本文认为，人形机器人具备如下三个技术特征。这些技术特征不仅将影响具体的事故风险，也成为事故法律责任制度需要考量的因素。首先是模拟人形。这是人形机器人区别于其他类型机器人的主要硬件特征。人形机器人通常配备全部或部分模拟人类的五官、四肢等机械构造。并且，大多数人形机器人的身高都设定在1.7米区间，接近人类平均身高。以近期国内外几个人形机器人研发产品为例，英国Engineered

因人工智能系统的不可解释性、不可预测性和自适应性，人形机器人自主侵权责任面临难以认定的困境。人形机器人自主致人损害属高风险人工智能领域，对此人形机器人提供者应承担产品责任，履行产品安全可控保障义务；大模型提供者仅需履行充分的透明度告知义务，与人形机器人提供者承担共同侵权责任；人形机器人使用者须按照说明正确使用产品，其承担的侵权责任不宜过度偏离原有类型。通过层次化确立信息披露、可反驳的过错和因果关系推定，不再要求过错与因果关系具备一一对应性，可使受害者获得公平救济的同时兼顾产业发展。人形机器人是一种仿照人类外形和行动的机器人，集仿生学和机器电控原理于一体。人工智能大模型的出现补全了人形机器人实现能力跃升的技术基础。不同于以往局限于特定领域的模型训练，大模型强大的泛化能力让人形机器人通用性的实现成为可能。未来人形机器人有望被广泛应用于危险作业、工业制造、医疗护理、农业物流、家政服务等领域，解放人类劳动力。2023年10月国家工业和信息化部印发《人形机器人创新发展指导意见》，开宗明义指出：“人形机器人集成人工智能、高端制造、新材料等先进技术，有望成为继计算机、智能手机、新能源汽车后的颠覆性产品，将深刻变革人类生产生活方式，重塑全球产业发展格局。”人形机器人的自主行为给侵权责任认定带来挑战。在一个人形机器人中，可以集成众多用于感知、导航、控制的人工智能系统，其算法的不可解释性、不可预测性及自适应性使消费者无法获得公平的侵权救济。因此有必要对自主侵权责任认定进行探讨，为人形机器人产业的可信赖发展提供激励相容的清晰指引。一、人形机器人自主侵权责任认定的挑战和路径选择随着人工智能系统的纳入，人形机器人能够以“感知—决策—控制”模式进行自主决策行动，其自主侵权风险主要体现为运行过程中因判断不准所造成的物理上的伤害。数据偏差是造成此类伤害的主要原因，如因缺乏低光照环境的典型测试数据而产生识别障碍进而撞伤他人；或对于水果采摘的机器人，若算法训练集中在树上或地面上成熟水果的检测和定位，则有可能因缺乏对旁边的人或物品的判断数据进而造成伤害。人工智能产品对其运行轨迹的自主决策是基于概率得出的，人类无法解释其逻辑，存在算法黑箱。特别是人形机器人需完成人类各种连续复杂的动作，物理交互频繁且操作因果性多，其算法难度远高于自动驾驶，自主决策更呈现不透明性。因为人工智能产品的自主行为不能为人类所预设，相关研究曾提出应赋予人工智能产品本身的责任主体地位，由其独立承担侵权责任。未来人形机器人具备类人的“大脑”“小脑”和外形，似乎更加有可能获得“电子人”法律主体地位。然而该路径具有一定的不合理性。首先，实际上与人工智能主体配套的保险金或责任基金等制度仍由背后的受益者产品提供者或使用者所承担，单独设立人工智能主体并无实际意义。此外，设立新责任主体还需配备足够的损害赔偿资金，否则受害人将无法获得充分赔偿，侵权行为的负外部性无法内部化。而常规的资金配置制度均有一定的上限，如创设法人只要满足最低注册资本要求即可，而强制责任险亦有最高赔偿额的限制。其次，人工智能的不可预测性并不能作为人工智能产品提供者或使用者豁免责任的理由。投入市场的人工智能产品仍应当是可控的，否则将使受害者承担不公平的后果。人形机器人的人工智能系统控制其安全运行，防止其造成他人人身财产损害，属于高风险领域，应遵循安全可控标准。2024年3月13日通过的欧盟人工智能法（以下简称AIA）序言（47）便强调，越来越多的自主机器人，无论是在制造领域还是在个人协助和护理领域，都应该能够在复杂的环境中安全运行并执行其功能，特别是当人工智能系统作为产品的安全组件时，只有安全和符合要求的产品才能进入市场。此外，人形机器人产业还须遵循机械行业相关标准。2023年通过的欧盟机械条例特别回应了人工智能自主性问题，指出自主机械的运行应该是可控的，其自主控制系统不应使机械超出预设的任务和活动空间行动。最后，要求人类承担责任可促使人形机器人相关责任主体（如提供者或使用者）承担相关保障义务，通过贯穿全生命周期的数据偏差审查、人工监督、风险管理体系、质量管理体系、后市场监测体系等制度协同治理人形机器人风险问题。欧盟作为曾经的“电子人”主要倡导者也已不再坚持该路径。对此本文认为应通过重构侵权责任认定规则来解决人形机器人的复杂性、不透明性和不可预测性问题。首先，过错标准化，以行政合规义务标准衡量民事侵权的注意义务。过错的标准化能够在有效降低侵权风险的同时提高法律适用的确定性。标准的制定应注意合比例性，不应设立超出各责任主体控制力的合规义务。其次，责任层次化，通过层层递进的方式确立过错及因果关系推定规则。为确保消费者不因人工智能产品的复杂性而承担不合理的风险，可适当加重相关侵权主体的责任，但不宜过度偏离原有的责任类型及认定规则，对此应进行精细化的制度设计。二、人形机器人提供者的责任认定在人形机器人致人损害的情形中，人形机器人的提供者和使用者、大模型提供者及外部攻击者（如数据投毒）均有可能是侵权主体。由于发生外部攻击更多是难以追溯攻击者，此时可直接要求人形机器人提供者就未履行网络安全等保障义务承担连带责任，故下文将针对前三种侵权主体的责任认定规则进行层次化构造。（一）产品责任对于人形机器人运行过程中造成的人身财产损害，人形机器人提供者（即人形机器人生产者）承担的是产品责任。其中，人工智能系统因控制产品运行，也应纳入产品责任范畴。传统的产品责任法中，产品通常是有形动产（tangible

人工干预等难题。随着数字行政的不断发展，或许问题更多，技术性的解决方案可以缩小一些差距，但仍然需要在法律与技术专家之间展开跨学科的研究，以增强数字政府与行政法学理期望之间的一致性。数字政府建设运营与法

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就越高，甚至难以遏制恶性事件的发生。网络暴力场阻断旨在遏制网暴事件的发生和发展，建立以潜在被害人为中心的治理模式。平台基于内容管理义务、用户管理义务、安全管理责任以及综合性刑事预防义务，根据技术正当程

应定位为个体之间的侵害，而应解读为社会系统性力量对个体施加的权利侵害，这使得网络暴力表现出不同于传统言语暴力的特性。私权模式的法律救济机制已然丧失现实基础，与网络暴力的治理需要之间存在脱节的问题。有必

工智能司法中的体系定位，力求扩大和完善人工智能司法应用的制度功能与法律规范供给。（全文刊《政法论丛》2024年第2期）王秀平，山东政法学院民商法学院副教授。张效羽｜论超级互联网平台治理权的行政法规制由

《<u>东方法学</u>》是由上海人民出版社和上海市法学会联合主办的高端法学理论核心期刊。《中国学术期刊影响因子年报（人文社会科学）》公布的法律类期刊“影响指数CI值”，《<u>东方法学</u>》连续名列前茅。《<u>东方法学</u>》以法安

学术前沿阴和俊｜让科技创新为新质生产力发展注入强大动能“发展新质生产力是推动高质量发展的内在要求和重要着力点，必须继续做好创新这篇大文章，推动新质生产力加快发展。”2024年1月31日，习近平总书记在主持二十届中央政治局第十一次集体学习时发表重要讲话，系统阐述了新质生产力的深刻内涵和主要特征，指明了新质生产力的发展方向和实践路径，作出了重点部署，提出了明确要求。新质生产力是“两个大局”背景下对高质量发展大势的深刻洞察，科技创新是驱动新质生产力发展的核心要素。面向全面建设社会主义现代化国家新征程，发展新质生产力具备有利条件和科技基础。加快实现高水平科技自立自强，为新质生产力发展提供坚实的科技支撑。（全文刊《求是》2024年第7期）阴和俊，科学技术部党组书记、部长。张涛｜通过算法审计规制自动化决策——以社会技术系统理论为视角自动化决策并非纯粹的技术工具，而是一种社会技术系统，由社会子系统和技术子系统构成，其引发的风险具备社会性，有必要进行规制。以个体赋权、信息规制、技术问责为代表的传统规制路径缺乏社会技术思维，容易陷入“破损谬误”泥淖，难以因应自动化决策的风险与挑战，无法有效实现法律及伦理规范提出的规制目标。算法审计作为一种社会技术方法，能够很好地契合自动化决策的社会技术系统属性，具备诸多方法论优势和国际实践经验。从建构社会技术系统工程的角度出发，根据审计学的一般原理，我国可以从规范指引、实施主体、方法选择和实施结果四个方面推动算法审计实现制度化发展，并在此基础上探索基于场景的算法审计，实现可信赖的自动化决策。（全文刊《中外法学》2024年第1期）张涛，中国政法大学数据法治研究院讲师。陈玲｜身份识别信息“使用”的界定纷争——基于美国加重身份盗窃犯罪的判例考察非法使用个人信息行为的刑法规制问题是当前我国刑法研究的一大热点，但“使用”含义的多重性及极具争议性尚未引起学者们的关注。在最早单独制定身份信息犯罪立法的美国，对于如何理解身份识别信息的“使用”存在宽泛解释和限缩解释之间的严重对立。考察美国加重身份盗窃犯罪的判例，可以发现检方都极力主张宽泛解释，辩方则再三强调限缩解释的必要性，而各联邦巡回上诉法院的判决之间也存在严重分歧。美国最高法院通过杜宾案明确了对“使用”应当采取限缩解释的立场，并提出了“关键所在”标准，而该判决的协同意见则提出了对这一新标准的质疑，认为只有国会立法才能从根本上解决对“使用”的界定争议问题。美国司法实践中对身份识别信息“使用”的界定争议为我国非法使用个人信息的刑法规制研究提供了借鉴，进而提升我国营商环境得分和排名，为企业营造具有获得感的法律环境。（全文刊《政治与法律》2024年第1期）陈玲，上海社会科学院法学研究所助理研究员。蔡琳｜AIGC可版权性认定的一般规则构建以ChatGPT-4为代表的新一代生成式人工智能迅速普及，其“作品”的可版权性也备受争议。我国近期的AI文生图著作权侵权第一案，肯定了涉案AIGC“春风送来了温柔”的作品属性，无疑鼓舞了生成式人工智能的新业态。但个案裁判与规则化的认定标准，在效力上仍然相距甚远，不应因此便盲目乐观。从制度上构建AIGC作品认定的一般规则，仍是新业态发展亟待解决的问题。在AIGC超强“智能性”旨在深度理解“人类指令”，并非缔造独立创作主体的逻辑前提下，还原生成式人工智能在新型“人机合作”中的“工具地位”。以“提示工程”代表“自然人创作”的法律定性为逻辑起点，准确开展AIGC可版权性一般规则的构建，确立AIGC专门作品类型，避免出现提示词输入等于画家创作的常识性悖论。（全文刊《政法论丛》2024年第2期）蔡琳，西北工业大学法学系副教授。郭如愿｜数字隐私保护的权利体系构造——基于数字隐私的信息及数据重塑在互联网情境中，个人不仅彻底失去“空间”与“活动”的天然屏障，还以直观的信息形式裸露于数字情境。虚拟数字情境打破隐私、个人信息及信息之间相对泾渭分明的分布格局，使个人信息、信息及数据皆有成为数字隐私的可能性，但传统隐私权难以有效保护数字隐私。要实现数字隐私保护，除依靠权利人积极主张权利外，还需要相对人的充分“合作”与“自愿”履行，只有确保权利人与相对人的“权利配置”能力相匹配，才能保证数字隐私保护的高效“权利配置”。基于此，有必要将数字隐私可能遭受侵害的动态情境，类型化为“收集-分析-保存”数字隐私的保护情境，并将信息化及数据化隐私决定的“知情权”，信息化隐私决定的“同意权”与“删除权”，以及数据化隐私决定的“不被洞察权”与“退出权”，按照权利配置标准嵌入数字隐私动态保护情境，以此构造出高效的数字隐私保护权利体系。（全文刊《行政法学研究》2024年第2期）郭如愿，北京物资学院法学院讲师。褚福民｜电子数据合法性审查的真实化问题电子数据合法性审查存在真实化问题，表现为合法性的审查内容包含真实性的保障措施，合法性裁判以真实性认定为依据，瑕疵电子数据补正规则和电子数据排除规则的混同，以及以证据真实性补正瑕疵电子数据。电子数据合法性审查的真实化问题，会导致电子数据合法性规则的虚化，侦查权力的任意行使与审判权的背书，以及被追诉主体权利保障的落空。究其原因，既有法官对实体真实的追求，也包括法律规则功能的复合性和审查、认定程序的混合性，还有法官对电子数据合法性规则的误读。解决合法性审查的真实化问题，在规则层面需要明确电子数据合法性的审查目的，厘清具有复合性功能法律规则的审查路径，完善电子数据取证程序规则和瑕疵电子数据补正规则，构建分层次的电子数据合法性问题专门审查程序；同时，要转变法院片面追求实体真实的观念，通过多种方式推动法官对法律规则的准确理解和适用。（全文刊《比较法研究》2024年第1期）褚福民，中国政法大学证据科学教育部重点实验室副教授。龚文博｜网络平台处理个人信息的合规义务及其出罪路径数字经济时代的网络平台治理呈现出侵犯个人信息犯罪责任转嫁的平台泛刑化和类推入罪的平台重刑化等趋势，但并未消解平台犯罪的高发态势，反而抑制了平台经济的良性发展。网络平台处理个人信息的刑法规制逻辑应由报应制裁转向合规激励、由被动整改转向主动预防、由全面合规转向专项合规，引入个人信息合规专项激励机制，实现平台犯罪治理体系的现代化改造。个人信息合规出罪的根据是督促平台履行双重合规义务，包括事前风险评估、事中安全防护、事后应急处置的前置合规义务束和对员工监督管理、防止个人信息泄露的刑事合规义务束。在此基础上，平台尽到前置合规义务则不具有前置违法性；对应刑事合规义务空白则不存在刑事违法性；未违反刑事化的监督管理义务不存在监督管理过错；未违反防止信息泄露的刑事合规义务则不符合拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件。（全文刊《华东政法大学学报》2024年第2期）龚文博，中国政法大学刑事司法学院博士研究生。新规速递信安标委｜《生成式人工智能预训练和优化训练数据安全规范》

上海是中国共产党的诞生地，也是中国共产党法治探索与实践的起源地。《中国共产党第一个纲领》、第一部党章和党最初的重要法律文件于上海起草、诞生。上海独特的地理、经济、政治、文化等方面的土壤，在孕育了中国共产党的同时，也对党的法制建设产生了深远的影响。为坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入学习贯彻习近平法治思想、习近平文化思想，加强对中国共产党早期法治建设，尤其是中国共产党早期在上海革命法治实践的研究，上海市法学会联合复旦大学法学院于2023年10月27日共同发起“中国共产党早期在上海的法治探索与实践”主题征文活动。理论界和实务界关心、支持和从事习近平新时代中国特色社会主义思想的各方人士踊跃参与，经初步筛选符合征文评奖条件的原创作品共75篇。经多名专家匿名评审，共评出一等奖论文2篇、二等奖论文6篇、三等奖论文9篇以及优秀奖论文14篇。现将本次征文获奖名单公告如下：一等奖1.《中国共产党党内法规规范化建设起源研究——以首部党章为中心》张鼎（中共上海市委党史研究室）2.《习近平文化思想与党早期在上海的法治文化建设探索》屈甲茂（上海财经大学马克思主义学院）二等奖1.《中国共产党依规治党的历史逻辑与路径启示》戚永福、曹瑞璇（上海市奉贤区人民检察院）2.《党早期在上海的法治探索和实践对中央苏区宪制法律建设的贡献》王豪（上海公安学院思想政治教研部）3.《党的早期法治探索与实践的传承研究——以上海在党的法治发展进程中的作用与价值为切入点》高波（上海市宝山区人民法院）4.《中国共产党早期人民司法的实践、经验与启示》李超（上海市长宁区人民法院）5.《中国共产党早期权力监督探索与实践的发展创新》黄慎行（中国政法大学纪检监察学院）6.《中国共产党领导下劳动者权益保障法制建设的百年探索及其基本经验》马钱丽（上海海事大学法学院）三等奖1.《共同富裕视角下中国共产党早期农村土地政策嬗变、规律及现代化重塑》管皓（中央财经大学法学院）2.《中国共产党早期妇女权益保护的法治探索及其对检察履职的当代启示》周慧（上海市静安区人民检察院）3.《中国共产党早期在上海保护工人的实践》李思雨（上海海事大学法学院）4.《建党初期妇女权益保护的探索与实践》张力捷（上海市人民检察院第二分院）5.《试析建党初期上海劳工保护问题》严榕（华东政法大学刑事司法学院）6.《妇女权益保护检察公益诉讼的理论透视、实践考察与制度完善》沈琳梅、马艺欣（上海市青浦区人民检察院）7.《习近平法治思想融入普法宣传教育的侧重与路径研究》邹鹏（华东政法大学发展规划处）8.《党领导立法的实践探索与理论创新》王紫零（广东省揭阳市委党校法学教研室）9.《中国共产党早期妇女权益保护的实践探索与当代启示》张瑞（南京师范大学中国法治现代化研究院）优秀奖1.《延安时期法治思想对新时代高校廉洁文化建设的启示》钟邓鹏（延安大学政法与公共管理学院）2.《习近平法治思想视角下的法学教育与法律职业衔接机制问题研究》王梦旭（湖南工业大学法学院）3.《习近平法治思想指引下的法学教育改革》杨柳青（西华师范大学法学院）4.《全过程人民民主是社会主义民主的本质体现》武贤明（枣庄学院马克思主义学院）5.《中国共产党成立之初的妇女权益保护开创——以1921-1933年的法治现实与新探索为例》徐佳怡（南京航空航天大学人文与社会科学学院）6.《习近平文化思想视角下对新时代“德法合治”的哲理思考》刘欣怡（南京师范大学法学院）7.《农村“外嫁女”土地权益司法保障的区域性实证研究——基于河南省759份裁判文书的实证考察》徐克（河南财经政法大学法学院）8.《习近平法治思想传承与发展中华传统法律文化的时代价值》王举（上海政法学院人工智能法学院）9.《革命根据地劳动民众权益保障研究（1921-1934）》陈楠（新疆大学法学院）10.《论党内问责制度建设的时代融合》邹和志（上海政法学院法律学院）11.《政务处分的实践发展与制度完善》崔瑜（北京工商大学法学院）12.《论三中全会决议与经济立法的耦合——兼论经济法的政策法属性》张雨涵（上海财经大学法学院）13.《以检察文化建设推进检察工作现代化的探究》杨波、王林（威宁县人民检察院）14.《中国共产党早期在上海对劳工保护的法治探索及其当代意义》许燕雯（上海政法学院法律学院）上海市法学会2024年4月3日责任编辑：孙建伟

坚持法秩序统一性在保证刑法谦抑性的实现、限定处罚范围等方面有特殊意义。与法秩序统一性紧密关联的刑法谦抑性具有实践价值而非一个学术口号，对此有必要结合司法实务全面审视刑法补充性、刑法宽容性、刑法不完整性三方面的内容。刑法补充性的核心是在其他部门法上合法的行为，以及其他部门法足以规制的行为，不是刑法的处罚对象。根据刑法宽容性，违法行为相对轻微的，刑罚不宜发动；从推定的行政违法中，无法得出犯罪的结论。按照刑法不完整性，前置法违法性只是判断刑事违法性有无的素材，对犯罪的认定还受制于构成要件的行为类型，并应考虑保护法益、规范目的等方面；刑事违法阻却事由的存在也说明刑法与其他法域的违法性之间有“质”的不同，不宜一般性地认为刑法从属于前置法或刑法仅有定量功能，而必须从刑法不完整性出发肯定刑法所固有的违法性。按照法秩序统一性原理的基本逻辑，不同法领域的基本取向、规范目的是统一的、共通的，由此在刑法学中形成了一些大致共识：（1）行政法或民法等前置法上合法的行为，在刑法上不可能成立犯罪；（2）刑法上作为犯罪处理的行为，一定是被行政法或民法等前置法所禁止的；（3）行政法或民法等前置法上违法的行为，有极少部分可能被作为犯罪处理，其余多数不能成立犯罪；（4）在将某种违反前置法的行为作为犯罪处理时，需要确定其有更大的法益侵害性，以及更为实质的处罚理由。在本文所关注的范围内，上述四个共识都非常重要，因为民事制裁、行政制裁与刑罚的差异非常明显，刑罚处罚最为严厉，事关生杀予夺，兹事体大，在科处刑罚时，就需要慎重对待。因此，即使在其他法律领域中被认为是违法的行为，在对其科以刑罚制裁时，无疑有进一步筛选的必要。在这个意义上，法秩序统一性与刑法谦抑性产生了联系。对于刑法的谦抑性，以往的研究有三个特点：第一，重视从立法论切入。陈兴良教授对此指出，刑法谦抑性要求立法者以最小的支出，少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益，从而有效地预防和控制犯罪。张明楷教授则认为，刑法谦抑性概念不意味着凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪，刑罚制裁应尽可能轻缓，但刑法谦抑性概念不反对在必要时增设新罪或配置重刑。第二，将刑法谦抑性的核心内容或全部内容定位于刑法补充性，即其他社会控制手段的规制不充分时，才动用刑罚。这个意义上的刑法谦抑性，是为了避免刑罚的痛苦性和副作用，而将刑罚限定在必要及合理的最小限度的思想，因此，又称为刑法的“最后手段性”。第三，对于刑法谦抑性在实务中如何得到贯彻的探讨相对较少。有学者明确指出，刑法谦抑性不具备类似于罪刑法定原则的明确化内容、实质化内涵，难以为刑事立法和司法适用提供直接的指导。还有学者在讨论如何进行刑法上的实质可罚性判断时认为，“目前较为一致的认识是刑法应该谦抑，但是刑法谦抑只是一个基本原则，如何具体操作，即谦抑的度应该如何把握才是问题的关键。”针对上述研究现状，本文认为，对于刑法谦抑性这一被广泛运用的概念，在当下应当尽可能从实践角度加以展开，刑事司法应贯彻刑法谦抑性原则，实现犯罪判定上的限缩、刑罚适用上的谦抑以及行刑衔接上的限制。还有学者指出，刑法谦抑性的司法化要求将其与构成要件内容相结合来理解。谦抑性在不同类型法益的保护中，其介入深度与广度应有所区别，并应在刑法解释时加以体现，可通过衡量法益的重要性、自我保护可能性，调整谦抑性的介入程度并明确解释方向。本文认为，在与法秩序统一性相关联的意义上建构具体的司法适用规则，对于刑法谦抑性的实现有重要意义，对此应该充分地展开相关研究。刑法谦抑性的核心内容是补充性，在此之外，从防止错判、限定处罚的角度出发，还有必要认可宽容性和不完整性（断片性）等内容，以防止司法偏差。刑法补充性的基本要求是，在其他部门法中合法的行为，或者其他部门法足以规制的行为，刑法都不能主动出面进行处罚，刑法必须顾及其他部门法的基本取向和纠纷解决能力。对罪犯科处不必要的刑罚，犹如治疗疾病时对患者采用不必要的危险手术，在服用药物原本就能够治愈的场合，医生不能将做手术的风险都让患者承担。刑法宽容性则意味着行为虽然形式上符合处罚规定，但侵害性较小的，刑法必须保持克制；行政处罚可以采用推定的方式判定行政违法性，但是，刑法上除非分则有类似于巨额财产来源不明罪等的特别规定，否则不能采用推定方式认定刑事违法性。刑法不完整性则强调，刑法和其他部门法的处罚范围并不是完全相同的，法秩序统一并不要求不同部门法的违法性也必须严丝合缝地一致，行为虽然违反其他部门法，但刑法基于固有的违法性判断或认可（超法规的）违法阻却事由从而不予定罪的案件也大量存在。上述分析表明，刑法谦抑性的具体实现，关键之处在于处理好刑法与其他部门法领域的关系。要实现对犯罪的一般预防，指引国民妥当地行动，推进国家治理体系和治理能力现代化，刑法和其他不同部门法领域所组成的整体法秩序或者法律的内在精神应当没有矛盾。刑事法官在认定某一犯罪是否成立时，其适用的就不仅仅是刑法分则的具体犯罪构成要件规定以及总则关于共犯、未遂等的规定，还同时是在适用民法、行政法等多个部门法的规定，甚至还要顾及宪法的基本原则和基本精神，否则，就可能不当地扩大处罚范围。法秩序统一性与刑法谦抑性是“一体之两面”，从刑法谦抑性尤其是刑法不完整性角度思考法秩序的统一性，有助于更深刻地理解刑法所固有的违法性。坚持法秩序的统一对于厘清刑法和其他部门法之间违法性判断的关系，划定妥当的刑罚处罚范围，正确处理“刑民交叉”、行刑衔接问题，保证刑法谦抑性的实现，无疑都具有重大意义。因而可以认为，与法秩序统一性紧密关联的刑法谦抑性具有现代价值，并不只是一个学术口号。一、法秩序统一视角的刑法补充性刑法谦抑性的核心在于刑法的补充性，对此涉及不同部门法间的关系，需结合法秩序统一性原理展开分析。法秩序统一性原理要求将其他部门法上合法的行为以及足以规制的行为排除在刑法处罚范围之外，以确保整体法秩序在评价上的协调和统一，坚持这一基本原理，有助于保障刑法谦抑性的实现。（一）法秩序统一性是限定处罚的原理有学者指出，在某一法领域中被认为是合法的行为，在其他法领域中就不能认定为违法而加以禁止。否则，就会产生诸如在民法中被允许的行为在刑法中却要受处罚的事态，这种局面将会使国民无所适从。那么，法秩序统一性的基本要求就应当是，其他法领域不反对的行为，不能被当成犯罪处理。“刑法上处罚在其他的法域、特别是民事法上被允许的行为，从刑法的补充性的见地来看，是不妥当的”。之所以不能将民法上、行政法上合法的行为，以及前置法所足以规制的行为在刑法上作为违法处理，主要是因为刑法是“保障法”，具有“第二次法”的性质。需要动用刑法定罪处刑的行为，一定是违反其他法律，且其他法律的处理难以和行为的危害性相当，难以达到预防效果的情形。对此，罗克辛教授明确指出，对于一个行为的合法性或者违法性，必须在所有的法律领域中统一地加以确定。在刑法中，民法或者公法的许可能够排除行为的违法性。如果将得到其他法律许可的行为作为犯罪处理，“那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾，并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段的这种辅助性”，这种法秩序统一性的原理必须得到全面承认。佐伯仁志教授则认为，为了维持刑法谦抑性，提高经济法规的实效性，应积极研究改变经济犯罪制裁过度依赖于刑罚的现状，更频繁地运用行政制裁。法秩序统一性原理将其他部门法并不反对的行为以及足以规制的行为排除在刑法处罚的对象之外，确保刑法的基本立场不和其他部门法相互矛盾，从而在限定处罚的意义上彰显了其存在价值。而这个意义上的法秩序统一性，是保证刑法谦抑性得以实现的基础性原理，前置法上合法、刑法上违法的法秩序不统一必然使刑法谦抑性丧失。因此，法秩序统一性和刑法谦抑性具有共通性，两者是互为表里的关系。同时，这一意义上的法秩序统一性与刑法体系解释方法也有内在的一致性。刑法作为民众及司法人员的行为指引，需要被体系性地理解而不应存在内在矛盾，如此才能得到一体的遵守和执行。在通常的刑法解释过程中，如果运用文义解释难以得出确定或妥当的结论，便会用到体系解释方法，因为每一个法律规范都在目的上与整体法律秩序有关，不能作孤立理解。体系解释方法的实质主要是对法秩序统一性原理的承认。按照法秩序统一性原理，依文义解释得出的结论要接受体系解释乃至整体法秩序的检验，使其符合“无矛盾的要求”。“‘体系’解释要将个别的法律观念放在整个法律秩序的框架当中，或者如萨维尼所说，在‘将所有法律制度和法律规范连接成为一个大统一体的内在关联’当中来考察”。对于民事或行政法律领域并不违法的情形，如果作为犯罪处理，一般性地肯定刑法的独立性，势必违反体系解释的方法论。因此，法秩序统一性、刑法谦抑性与体系解释方法之间具有内在一致性。（二）刑法补充性与案件处理按照刑法补充性和体系解释的要求，需要动用刑法来保护法益的场合，仅限于其他法律手段的保护不充分的情形，从而使刑法对法益的保护成为辅助性的。在民法和行政法对行为的规制效果很明显的场合下，刑罚必须作为最后手段使用，尤其是对于行政法或民事法律上合法的行为，以及这些前置法没有给出否定性评价的行为，都不应当被认定为犯罪。对此，陈兴良教授指出，在出罪的意义上，“民法与刑法在法律体系中具有前置法与后置法之间的关系，这种关系决定了民法对刑法的解释适用具有一定的制约性。基于法秩序统一原理，民法中的合法行为在刑法中不能被认定为违法行为，因而民法上的合法行为可以成为刑法中的出罪事由”。在近年来发布的许多文件中，中央一再强调“防止与纠正利用行政或刑事手段干预经济纠纷”；最高人民法院则要求各级审判机关“严格区分经济纠纷与违法犯罪。严格落实罪刑法定、疑罪从无等刑法原则，全面贯彻宽严相济刑事政策，该严则严，当宽则宽……坚决防止和纠正地方保护主义，坚决防止和纠正把经济纠纷认定为刑事犯罪、把民事责任认定为刑事责任”。上述这些提法其实都是对刑法补充性的反复重申。但是，实务中对许多案件的处理并未全面、准确地贯彻刑法补充性。对于刑法补充性，在实务中处理发案率极高的侵犯财产犯罪、侵犯人身犯罪时，似乎并没有很好地得到贯彻。例如，在民法上认可第三人履行合同的前提下，刑法不宜认定接受第三人履行合同所提供之物的行为构成挪用资金等财产犯罪，否则明显与民法立场相抵触并违背法秩序统一性原理。又如，某一种信息或者文件如果从知识产权法的角度看，不包含任何技术秘密或经营方面的秘密的，其就既不是技术信息，也不是经营信息，不是商业秘密的载体，窃取或者披露这一信息的，不可能构成侵犯商业秘密罪。但是，实务中也有刑事判决在商业秘密的权利性质及归属并未准确认定时，就判定被告人构成侵犯商业秘密罪。再如，对有些民事上不履行合同的行为，尤其是对于当事人双方签订虚假贸易合同的托盘融资贸易行为，仅因为涉案金额巨大，出借方发现资金无法收回就以被诈骗报案，刑事司法机关往往以该贸易项下的担保物不存在为由，认定资金使用方构成合同诈骗罪。然而，这一结论既不符合客观事实，又无法律依据。认定成立合同诈骗罪，除要求行为人实施欺骗行为外，还要求欺骗行为致使对方（受骗者）产生或者继续维持错误认识；反过来说，受骗者产生或者维持错误认识是行为人的欺骗行为所致，而被害人认识错误的内容必须是处分财产的认识错误，而不是其他任何错误。但在托盘融资业务中，各方当事人基于其自身利益考量从事融资活动，事前对融资细节，包括巧立何种贸易名目、吸收哪些主体参与交易、如何走账以及何时还款等都有周密谋议。在大量案件中，出借资金的企业明知货权凭证虚假，并非被骗后陷入错误；在有的案件中，被告人能够提供录音等证据，证明资金出借方以与其采用虚假购销合同的形式行企业融资借款之实。可见，在托盘融资业务中认定被害人陷入错误，明显与事实和证据相悖。例如，在“柯某被判合同诈骗罪案”中，一审法院认可涉案合同本质是“名为贸易，实为借贷”的借款合同，同时又认为其是“以货权为质押的借款合同”，认定被害单位既没有实际获得质押物保证，事后也未能追回涉案资金，最终造成巨额经济损失，据此认定被告人构成合同诈骗罪。但是，本案中，涉案合同的实质是借款合同，其并非以货权为质押的借款合同，而是追加了连带责任保证的普通借款合同。在案证据足以证实，从报案单位（资金出借人）与被告人所在公司开始融资性贸易合作直至案发，双方之间每一笔借款合同均没有设置过质押担保，双方融资完全基于商业信任。实际上没有担保的借款合同比比皆是，并不异常，更何况双方长期合作，且被告人所在公司有良好商业信誉，在报案单位与被告人所在公司之间产生民事纠纷之前，双方已持续多次签订类似托盘融资合同，多数合同已履行或结算，从未发生过争议。这表明双方存在长期无担保融资合作惯例，不需要质押担保。更何况，在本案刑事立案之前，报案单位也是首先通过民事途径寻求纠纷解决，符合双方的合作性质。报案单位就融资性贸易要求柯某实际控制公司的关联公司进一步提供连带责任保证的担保，组织关联公司与报案单位签署《连带责任保证协议书》，这些都说明报案单位明知也认可双方签订的是无质权担保的借款合同，是民事纠纷，而非被诈骗。此外，报案单位之所以要求签订《连带责任保证协议书》，正是因为报案单位明知涉案托盘融资合同并不是真正的买卖合同，而是为做大交易流水、逃避金融监管的一套虚假合同，融资双方不存在真实的油品买卖关系，其按照双方真实意思表示（借款法律关系）不可能获得涉案合同项下的标的物。将托盘融资贸易所产生的纠纷诉诸刑法解决，将被告人的行为认定为合同诈骗罪，违反刑法补充性，因而并不妥当。对于刑法补充性，在实务中处理发案率、无罪率都相对较低的贪污贿赂罪时，也没有得到严格遵循。有的判决并未顾及其他部门法，尤其是民商法的态度，难以保证对案件准确定性、不枉不纵，打击面也就可能被扩大。比如，对“名为借贷实为受贿”这类案件的认定，不能不考虑民事法律的立场，对于民法上不反对的借贷关系，不宜认定为犯罪。在某起受贿案件中，被告人罗某分两次向杨某出借共250万元，杨某使用资金半年后应归还本金和利息共计280万元。有的法院会认为，只要罗某和杨某之间存在管理者和管理服务对象的关系，该30万元利息就属于贿赂款项。原因在于：杨某作为管理服务对象，为得到罗某的关照，主动向被告人提出借款付息要求，且利率明显高于银行存、贷款利率，在这种关系下，借贷双方不是平等的民事主体，出借人居于主导地位，借款人有求于出借人居于从属地位，不同于正常的民间借贷行为，该行为侵犯了职务行为的廉洁性和不可收买性，故应认定为受贿罪。但是，这一观点难以成立，结合本案证据和民法立场，难以认定被告人罗某的行为符合受贿罪的构成要件，最主要的理由是借款人有真实的借款需求，借款关系真实。权钱交易实质是国家工作人员利用其“职务行为”交换贿赂，而非仅利用某种身份，仅以国家工作人员背后代表着一定公权力因素就贸然否定借贷关系的真实性，这无异于将国家工作人员身份与民事主体资格对立起来，认为一旦获得了国家工作人员身份就丧失了民间借贷主体资格。要判断某一行为是否属于受贿，最重要的是判断双方的借款关系是否真实。如果借款理由成立、借款关系真实，其在民法上就是合法的，基于法秩序统一性原理，刑法上也不应当认定其为犯罪。法秩序统一性原理的刚性要求源自法的安定性，即法律应当向国民提供互相不冲突的“方向性规范”，以免造成国民的“选择困难”。为此，前置法上允许的行为不构成犯罪，这一刑法补充性必须被坚持，否则，刑法谦抑性就会受到冲击。因此，如果双方借款关系是真实、合法的，刑法上就不宜将该借贷行为作为贿赂犯罪处理。对于国家工作人员“放贷收息”的情形，司法解释并未明确予以禁止，但对于以借款为名索取或非法收受财物行为，司法解释有明确规定。根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第6项的规定，对于国家工作人员是否属于以借为名而受贿的认定，应当根据有无正当、合理的借款事由，款项的去向，双方平时关系如何、有无经济往来等因素进行综合判定。以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定，虽然与国家工作人员向他人放贷收息是反向的，但道理相同，背后的本质都是刑民关系的处理问题。国家工作人员向他人借款的情形，如果是有正当、合理的借款事由，借款关系真实，在民事上是合法的，则刑事上也不应当认定为犯罪。同样，在判断国家工作人员“放贷收息”是否构成受贿犯罪时，最重要的也是要判断借款理由是否成立、借款关系是否真实。在判断这一点时，重点是借款人的用款需求是否真实合理、款项的去向以及借款过程是否自愿。如果借款人没有合理的用款需求仍然向国家工作人员借款并支付高额利息，则有可能是为达到受贿目的而采取的掩盖行为；如果借款人有真实合理的用款需求向国家工作人员借款，且是自愿主动地向国家工作人员借款，即使利息明显较高，也应当肯定借款关系的真实性。对此，应当结合借款人的财务状况、钱款的使用情况等因素综合判断。实务中典型的名为借贷、实为受贿的情形是，借款人并没有资金周转困难、无借款需求，国家工作人员明知对方有请托事项，主动提出有闲置资金可借给对方而收取高额利息或者答应对方的借款请求而收取高额利息。而在本案中，根据借款人杨某的陈述，第一次借款是因为“扩大矿区和支付农户林地补偿费用等，需要用到一两百万的现金，当时其手中的钱已经全部投入矿产开采中，周转资金紧张”，主动提出向罗某借款。第二次借款，也是因为硅矿生产经营急需用钱，矿山的矿石由于质量问题还没有卖出去，杨某手中没钱，主动向罗某借款。可见借款人有真实合理的用款需求，借款确实用于生产经营，借款的过程也完全自愿，双方的借款关系是真实的，基于真实的借款关系收取利息，且该利息也没有明显超出正常利息范围，不构成受贿罪。当然，我国司法实务中对刑法补充性的坚持总体还是不错的，值得高度肯定。这里仍以受贿罪为例，大量判决不仅对受贿犯罪罪与非罪界限的划定顾及了民法立场，对受贿犯罪数额的计算也很好地坚持了刑法补充性。例如，在“吴某受贿案”中，法院认定，2012年底，时任某法院党组成员、审判委员会专职委员的被告人吴某结识从事高利放贷的张某，知道张某将有大量债务纠纷拟提起民事诉讼。2013年2月，张某为了之后在该法院审理的案件能得到吴某的关照，便与被告人吴某约定以月利率4%向吴某借款，吴某明知张某有上述请托，仍借给张某190万元，至2014年5月，被告人吴某共非法收受张某超出月利率3%计息部分的款项9.65万元。吴某为张某在该法院审理的部分借贷纠纷案件提供帮助。法院认为，被告人吴某的受贿数额应减去应得收益，放贷的应得收益应当参照普通民间借贷的利息收益计算。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第26条规定，被告人收取的张某所支付的利息款中按年利率36%（即月利率3%）计算的部分即应得收益，超出该部分收益共计9.65万元才是受贿数额。这一判决结论是合理的。根据案发当时有效的2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第2款的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”由于当时有效的民事司法解释对于不超过36%年利率的部分予以认可，基于法秩序统一性的要求，刑法上就不应当将“放贷生息”受贿犯罪中的所有利息都认定为受贿数额，而应当扣减应得的利息部分。此时，扣减合理利息的做法与相关司法解释的精神也是相一致的。根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，实际出资但所获“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。按照该解释的精神，在委托他人投资理财的场合，国家工作人员实际出资时，应扣减其应得的收益额，计算差额作为其犯罪数额。因此，在国家工作人员借放贷之机收受贿赂的场合，与借款对应的应得利息也应当从犯罪数额中予以扣减。二、违法轻微、违法推定与刑法宽容性在坚持刑法补充性的基础上，应充分考虑刑法谦抑性原理中的宽容性要求。对此主要涉及两方面判断：一是某些行为虽然违反前置法，但违法性很轻微的，不宜作为犯罪处理；二是某些行为的行政违法性尽管能够得到推定和证明，但基于证明标准的差异，在案证据对行为犯罪性的证明无法达到确实充分程度的，不应认定成立犯罪。（一）轻微违法行为不属于刑法处罚的对象法秩序统一意味着对犯罪的认定需要顾及前置法的立场，但前置法的违法与刑事犯罪之间并不是对应关系。这涉及对法秩序统一性原理坚持到什么程度的问题，不同学者对此的观点也不同，如果僵化地理解法秩序统一性，其他部门法认定为违法的行为，刑法上也应当尽可能认定为违法，这似乎才符合法秩序统一性的要求。但是，刑法上的违法性和前置法的违法性不可能丝丝入扣。无论是缓和的违法一元论还是违法相对论，都主张刑法领域的违法性判断和其他部门法领域的违法性判断存在一定差异。缓和的违法一元论承认“一般违法性”概念以彰显实然的、存在论的法秩序统一，同时通过“可罚的违法性”概念区分不同法域的违法性。违法相对论主张法秩序统一于合目的性，认为不同法域规范目的、违法判断过程的相对性、差异性才是问题的核心所在。不过，无论对于法秩序统一性和违法性的关系作出何种理解，根据刑法谦抑性中刑法宽容性的要求，某些行为虽然违反前置法，但其违法性很轻微，不应当被作为犯罪处理；同时，刑法和前置法对于违法性的证明标准、认定逻辑都应该有所不同。在我国法律体系中，不同部门法分别承担着对违法行为进行处置的任务。行为虽然客观上违反了其他部门法，但违法性过于轻微，有时候可能连行政处罚都够不上的，刑罚介入就是操之过急。行政处罚法第4条规定“违反行政管理秩序的行为”，同时“应当给予行政处罚的”，才能依法进行处罚。可见，如果行为只是违法（违反行政管理秩序）却不具备可罚的行政违法性的，不能施以处罚。行政处罚法第5条第2款明确规定实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。而行政处罚法第33条规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。这三种免予处罚情形的存在，表明不是所有行政违法行为都需要受到行政处罚。根据这一逻辑，对很多刑事案件的处理就更应当慎之又慎，这个意义上的刑法宽容性对于限定处罚范围有实际意义。例如，甲矿业公司因非法占用农用地罪被立案侦查，其大致案情是，甲矿业公司在依法取得采矿许可证之后，为堆放合法开采的矿产资源，在与县政府、县国土局签署了用地协议之后，该公司在近15年的时间内，一直采用先用地后补手续的做法，在每两年换发用地许可证时，再按实测面积取得土地使用的合法手续，案发时还有一些草地未经批准占地采矿，前后占用草原用地数千亩，该行为是否构成犯罪？根据刑法第342条的规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，构成非法占用农用地罪。甲矿业公司的做法客观上违反了草原法第50条第1款的规定，属于在未获批准的情况下占用天然草场，其对应的法律责任为草原法第68条所规定的行政责任。但是，行政处罚是行政机关依法定职权和程序对违反行政法规尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为，有关行政机关从未依行政处罚法对甲公司进行过处罚，并不认为其行为违法；在行为情节和社会危害程度上，甲矿业公司在草场开发过程中没有非法改变土地用途，先后制定了项目立项、资源开发利用方案、环境影响报告书、矿山地质环境保护与复垦方案，努力保障矿产开采的科学性和资源利用的可持续性，公司在项目建设初期就预提了应承担的环境保护和生态恢复等义务所需的费用。由此可知，公司长期以来先用地后补手续的行为、案发时暂时未经批准的占地采矿行为，都没有影响土地的正常开发利用，基本遵守了草原法对草场开发的各项要求，结合其在占用草场的恢复方面采取的积极措施等可以认为，甲矿业公司违法占用草场的行为情节显著轻微，危害程度有限，对该行为至多给予行政制裁即为已足，且按照前述行政处罚法能否进行行政处罚也都存在一定疑问。在这种情况下，根据法秩序统一原理，不应当认定其行为成立非法占用农用地罪。此外，对某些违法行为在何种情形下能够“升级”为犯罪行为，也涉及刑法宽容性问题。例如，2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，1年内曾因盗窃受过行政处罚的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的50%确定。这一司法解释规定的合理性是存疑的，其将行为人违反行政法且已被处罚的事实作为认定犯罪的要件之一，属于将影响预防刑的要素（行为人的再犯可能性）解释为影响责任刑的违法要素，且有重复评价的嫌疑，等于是将轻微违法行为不当地上升为犯罪行为，有悖于刑法宽容性的要求。此外，这一司法解释在逻辑上也存在疑问，1年内曾因盗窃受过行政处罚的，再次盗窃的数额仅需达到规定标准的50％，而1年内曾因抢夺等比盗窃更为严重的行为受过行政处罚的，再次盗窃的数额仍需满足规定标准，这容易导致诸多不公平的现象。再比如，某省规定盗窃罪的定罪起点为2000元，行为人甲两次实施盗窃，第一次窃取财物的价值为1500元，第二次1600元，两次盗窃的时间间隔为3个月，甲单次盗窃金额未达“数额较大”的标准，但两次盗窃金额累加则能达到这一标准，可否依累计数额认定甲构成盗窃罪？对此存在实践争议。根据刑法第264条的规定，盗窃罪的立案标准有“盗窃公私财物数额较大”“多次盗窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”和“扒窃”等五种类型，这五种情形是盗窃罪客观构成要件要素，其中除四类特殊入罪情形外，一般盗窃均要求单次窃取财物达到“犯罪数额较大”的标准。根据2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，2年内盗窃三次以上的，应当认定为多次盗窃。“多次盗窃”不考虑盗窃数额，以盗窃次数作为法益侵害严重程度的标准。在以盗窃数额作为法益侵害标准时，要求单次盗窃行为达到数额较大；以盗窃次数作为法益侵害标准时，则应达到2年内三次以上，1年内盗窃两次的，不属于多次盗窃。由此，行为人在1年内盗窃两次，只有每次盗窃都达到盗窃罪定罪起点时，盗窃数额才可累计，而不能机械地将两次盗窃累计后的数额作为定罪数额标准。更为重要的是，从法秩序统一性的角度看，盗窃行为是在治安管理处罚法和刑法中都要加以处罚的危害行为，如果行为人的行为没有达到应受刑罚处罚的标准，依治安管理处罚法第49条对其处以行政处罚即为已足。如此一来，对于单次盗窃数额较小，两次盗窃数额累加才达到数额较大标准的，应当认定为违法性相对轻微的情形，在法律没有明确规定其成立犯罪的情况下，在司法实务中应该抑制刑罚处罚的冲动，保持刑法的谦抑性。（二）从推定的行政违法中得出犯罪结论违反刑法宽容性某种行为同时被行政法和刑法所处罚的情形很多，例如，侵犯知识产权罪以及证券犯罪等就是典型例证。值得注意的是，刑事违法和行政违法的证明标准并不相同，在行政违法性能够被推定式地加以判定，但刑事违法性难以被证明，尤其是在案证据并未达到确实充分的程度时，无法认定被告人有罪。例如，公诉机关指控，被告人甲从乙处非法获取了证券交易的内幕信息并加以利用，使用其本人及亲友的多个股票账户，于2017年12月27日至2018年1月11日间，累计买入数量巨大的某医药股票，其行为构成内幕交易罪。在本案中，是否有确实、充分的证据证实甲从乙处非法获取了内幕信息是定罪的关键。对此，公诉机关认为甲、乙之间于2018年3月有过一笔30万元的资金往来，而该款项与内幕信息的利益交换有关。结合《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条的规定，具有下列行为的人员应当认定为刑法第180条第1款规定的非法获取证券、期货交易内幕信息的人员：（1）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；（2）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；（3）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。如果公诉机关适用前述《解释》第2条第1项的规定，则应当提供证据证实甲具体利用了何种非法手段获取内幕信息。公诉机关似乎根据2018年3月甲、乙之间有过一笔30万元的资金往来指控甲通过“利诱”的方式非法获取了内幕信息。但是，对于该笔往来资金的性质，仅有甲、乙的供述内容予以说明，且两人的供述内容相互矛盾，并无其他证据予以印证，反而是甲主张其属于借贷关系有一定证据支撑，此时，该笔资金的性质存疑。换言之，不能直接认定该笔资金属于甲从乙处非法获取内幕信息的对价，也就难以证实甲通过利诱的方式非法获取了内幕信息，从而也不能认定甲属于非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。如果公诉机关要适用前述《解释》第2条第3项的规定，则应当结合证据证实甲的“交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源”。由于《解释》并未将在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员联络、接触的人员，直接“推定”为非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，而是明确要求公诉机关进一步证实行为人的相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源。换言之，只有同时满足了“接触+交易行为异常+无正当理由或正当信息来源”这三方面的要件内容，方可适用前述判断规则认定行为人属于“非法获取内幕信息的人员”。当然，此处的证明责任应当首先由公诉机关承担，如没有确实、充分的证据对此予以证实，则不能直接认定甲属于非法获取内幕信息的人员。同时，根据《解释》第3条的规定，对《解释》第2条第2项、第3项规定的“相关交易行为明显异常”的判断，不能仅依据某一种交易要素与之前的交易行为不符合就直接作出认定，而是要综合多方面情形，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面进行综合判断。如果目前在案的证据无法证实甲的交易行为明显异常，不能认定甲非法获取了内幕信息，也就不能认定其行为的犯罪性。此外，处理类似行刑衔接的案件，还需要关注与控方意见相反的事实和理由，尤其是关注被告人甲关于其交易行为有合理理由与正当信息来源的辩解。前述《解释》第4条规定，具有下列情形之一的，不属于刑法第180条第1款规定的从事与内幕信息有关的证券、期货交易：（1）持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司5%以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；（2）按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；（3）依据已被他人披露的信息而交易的；（4）交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。因此，如果行为人的交易行为是依据已公开披露的信息，或者交易具有合理理由或者正当的信息来源，则不能被评价为内幕交易犯罪。在本案中，甲辩称其在买入某医药股票前曾给该医药公司打过咨询电话，了解该医药的基本经营情况，同时，结合甲买入该医药股票的时间点，依据已公开的2017年前三季度财报、第四季度的公司经营情况及利好性消息，甲可以合理推算该医药2017年的预期利润有何种幅度的增长空间，并据此作出交易决策。如果同时考虑上述问题的关键点，公诉机关以甲的行为已经被证券监督管理部门作出过行政认定和行政处罚，就推定式地认定其行为构成犯罪，其妥当性存疑。归结起来，由于行政处罚的证明要求相对于犯罪认定要低，因此，在现有证据或许能够支撑行政认定及行政处罚的情形下，不能直接推定行为人构成犯罪，而需要考虑足以认定犯罪的证据是否达到确实充分的程度，即在处理行刑衔接案件过程中，需要顾及前置法的取向，同时也需要特别考虑到刑法和前置法在证明标准上的差异，不能用处理行政违法的“推定”方式替代犯罪的具体“认定”，从而保持刑法的宽容性。由此可见，对于行为具有行政违法性或处于“灰色地带”，但被告人对此有合理辩解，在案并无确实、充分的证据证实行为的犯罪性的，在刑法上不宜轻易认定其构成犯罪。三、刑法不完整性与刑法所固有的违法性坚持刑法谦抑性原理，应充分认识到刑法的不完整性。申言之，刑法的违法性判断有其固有机理，而非对前置法的绝对从属。前置法违法性只是判断刑事违法性有无的素材，违反前置法的行为完全可能因不满足刑法本身固有的违法性判断标准或存在违法阻却事由而否定犯罪的成立。（一）法秩序统一性视角的违法相对性法秩序统一性必须被认可，否则，国家的法治统一性、权威性都会被动摇，法律的体系解释方法论也无法得到贯彻。但是，如何理解法秩序统一性和违法性判断的关系，肯定法秩序统一是否意味着刑事、民事和行政违法性的判断只能是一元的？这是需要仔细梳理的复杂问题。法秩序的统一是整体法秩序内部的统一，其基本要求是宪法作为基本法所统领下的不同部门法背后所存在的整体法秩序、规范目的或法治精神没有矛盾，即法在纵向关系上，以宪法为顶点的阶层构造形成了法秩序，法秩序应当是相互没有矛盾的整体，具有统一性。“一提到法秩序统一性就会有一个法秩序的阶层构造的印象出现”，通过法的阶层构造，一个统一的法秩序得以维系，但绝不意味着不同部门法对某一问题的法条表述必须完全保持一致。对于法秩序统一性与违法性之间关系的把握，可以有不同进路：将刑法规范是行为规范这一主张彻底化的学者可能倾向于认为，为发挥刑法规范作为行为规范指引国民行动的功能，各部门法之间的违法性判断没有差异是最好的，最有利于实现法秩序统一性。为此，在具体判断刑法的违法性时要与其他部门法尽可能地保持一致，从而朝着违法一元论的方向建构刑事违法性理论。如果认可刑法规范首先是裁判规范，刑事法官作出的违法性判断势必和行政法、民法上的判断有差异，那就更多地接近于刑事违法相对论，刑事违法只是相对地从属于行政和民事违法。对此，有学者正确指出，在法的横向关系上，不同法领域各自形成了领域构造，各法领域即便是在对于同一对象进行调整的场合，也具有独自的作用，对于违法性的判断，在不同的法领域需要相对地、多元地进行把握。由于刑法学者大多不会对刑法规范的特质作极端化理解，而是同时认可其具有行为规范和裁判规范的特点，因此，对刑事违法性与前置法的违法性，通常也就不会一元地进行把握，难以认同违法一元论，而是主张在其他部门法领域具有违法性的行为，在刑法上究竟是不是犯罪，还需作进一步的仔细检验。关于区分行政违法、民事违法与刑事犯罪的讨论，我国学者主要集中在究竟是采取缓和的违法一元论还是违法相对论之间。赞成缓和的违法一元论的学者主张刑事违法性一元地从属于其他部门法，但有所缓和，以规范保护目的是否一致来判断刑法和其他法域概念的相同与否。如果规范保护目的相同，刑法与前置法必须一致；如果不同，刑法上的概念可以作出相对化理解。持违法相对论的学者则主张刑事违法性的相对从属，赞成法秩序的统一是规范态度上的统一，或者说是精神实质、规范目的的统一。由于不同部门法规范在目的、性质、调整范围及法律效果等方面的差异，其所要处罚的违法行为的违法程度在各个法领域中便具有相对性。对于上述两种争论，学者指出，由于都肯定在不同法领域的违法性存在差异，这两者之间的对立点何在，未必清晰。本文也认为，缓和的违法一元论和违法相对论的主张在很多时候都只是说法上的差异，基本上看不出二者在案件处理上的实质不同，这两种主张甚至和山口厚教授所主张的违法多元论具有共通性，即“违法性的本质就取决于属于刑法规范之评价基准的刑法的目的。由于将何种行为作为禁止的对象，是由以何为目的而禁止此行为所决定的，所以，对实质违法性的概念、违法性之实质的理解，得以通过对刑法的目的或是任务的理解而推导出来”。因此，在这里暂且主张违法相对论，即在坚持法秩序统一性原理这一大前提之下，不同的部门法对违法性没有必要绝对地一致，要对违法性作相对化理解，由此承认在行政违法、民事违法的“烟”之下，未必真有刑事犯罪的“火”，以此维护刑法的断片性这一意义上的刑法谦抑性。换言之，行政违法只是刑事犯罪成立的必要条件，是否构成刑事犯罪，还需要对构成要件进行实质、独立的判断。（二）刑法不完整性反对刑事违法的从属性刑法不完整性的题中之义是，由于前置法上不允许的行为在刑法上未必都成立犯罪，即便某一行为应受行政处罚或承担民事侵权责任，但要认定其是否是刑事犯罪，还需要进行刑法所固有的违法性判断。这里以行政违法和刑事违法的关系为例进行分析。行政法旨在追求效率、实现有序的社会管控，由此决定了刑事法与行政法无论从内容、原理还是构造上均存在差异。前置法违法性仅能对刑事违法性判断提供线索和有限支撑，刑法考虑前置法的取向不等于从属于前置法。而要避免轻易地将行政违法认定为犯罪以限制处罚范围，就必须充分重视刑法所固有的违法性，肯定刑事违法性在质和量上都有别于前置法的规定，而不能形式地将违反其他部门法作为刑事违法性的判断根据。在行政犯的场合，罪刑规范的目的并非单纯保护行政管理规范的效力，也不是仅仅为了保护某些抽象的行政管控秩序，而是保护特定的、与构成要件紧密关联的法益。用刑法所固有的违法性这一概念说明违法判断的相对独立性，便要反对刑事违法性绝对地从属于行政法的观点。有学者认为，行政犯（法定犯）的违法性判断从属于行政法，此时的违法性判断具有一元性；但刑法与民法的违法性关系则具有相对性。对此的质疑是，具有行政违法性但在刑法上不具有违法性的情形很多，例如，取得采矿许可证之后越界开采的行为，具有行政法上的违法性，但被告人在实际矿产开采的过程中，由于井下地质条件特殊，如煤层走向存在倾斜角度等，为紧急避险而超层越界开采的，其行为不具有刑事违法性；“未取得采矿许可证而开采的，原则上构成非法采矿罪，特殊情况下也可能排除非法采矿罪的违法性。”此外，认定刑法从属于行政法的违法性但独立于民法的违法性这一主张，除了方法论上的不彻底之外，还存在判断上的困难，因为确定哪些犯罪是法定犯本身就有争议；在法定犯中涉及民事法律关系的情形很多，刑事违法性应当从属还是独立难以判断。承认刑法所固有的违法性，反对刑事违法的从属性，还需要质疑“前置法定性、刑法定量”的观点。有的学者认为，“刑法定量”，特指前置法上的违法行为通过刑法的两次定量筛选，才能成为犯罪：一是犯罪行为的定型，即刑事立法将法益侵害严重的行为挑选出来予以犯罪化；二是刑事司法确立犯罪行为的可罚性门槛。这种说法存在诸多值得商榷之处：（1）“从根本上说，刑法忠实地反映了各个社会的自我理解。”立法上确定何种法益值得保护，取决于立法者在宪法的制约下对生活利益重要性的考察，是一种规范性的判断而非数量计算。“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或目标设定。”因而，人们不能将法益理解为现实世界中可能捕捉的对象，法益承载着共同体存在的安全、幸福以及尊严之上的社会秩序理念的诸多价值。除了保护法益的立法确定之外，犯罪构成要件的设计也是含有价值判断的实践，而不应被简单化为“量”的考虑。（2）司法过程中，对于行为是否侵害了立法所要保护的法益，需要进行价值判断，所谓“第一次定量由立法承担”的说法不能成立。（3）对违法阻却事由是否存在，行为人是否成立正当防卫、紧急避险，哪一种法益更为优越的判断，都是“质”的判断，与违法的数量无关，而且这种判断都不是由立法者完成的。（4）形式上具有前置法的违法性，但不作为犯罪处理的判断，是在价值判断的基础上否定其实质违法性，此时的判断甚至要考虑宪法的取向，“‘刑民冲突’现象乃法律规范竞合之一种，唯在宪法的调适下方有合理解决之可能。”“前置法定性、刑法定量”违背刑法判断是价值判断、规范判断的基本法理。这样说来，认为在入罪的事由上，主张刑事违法从属于前置法违法，用前置法违法判断替代刑事判断的各种主张，都是不妥当的，可能会导致刑法错误适用的危险，不利于被告人行使辩护权，也与刑法不完整性不符。按照刑法不完整性及刑法所固有的违法性，以行政犯为例，行为是否构成犯罪的判断逻辑是：首先，要判断行为是否违反相关国家规定，由类似规定为犯罪认定提供可能的、有限的线索。刑法条文中大量存在的“违反国家规定”，并不意味着要对所有违反行政法律的行为直接给予刑事制裁，还需结合实质的行为危害性来判断对这种行为是否需要给予刑事制裁。从形式上看，很多行政犯由于没有取得相应的审批同意，属于未经国家有关部门审批的情况，但在其并无实质的违法性时，不是刑罚处罚的对象。其次，要审查构成要件是否符合。作为犯罪成立条件的构成要件该当性，是对于法益侵害（危险）行为的评价，一种行为还不是当罚的违法行为时，就并不符合构成要件。例如，对金融诈骗犯罪欺骗性的判断，既要从经济性角度限制地阐释行为人是否就重要事项实施欺骗，同时又要顾及刑法固有的违法性以及交易信息义务的特殊性。又如，对公司法等有关规定的违反，很难达到刑事当罚的程度。例如，被告人甲在A村创办的养猪场因被划为禁养区，就前往临近的B村新开办了一个养猪场，但营业执照上的公司住址并未变更。后被告人甲得知国家为猪场标准化改造提供补贴后，认为其公司符合补贴政策，决定由该养猪场申请补贴款，用于建设新猪场。经有关部门前往B村审查验收合格后，分两次发放补贴款100余万元。所有补贴款项都被甲用于养猪场建设，并经过验收合格。侦查机关以甲在申报补助款时填写的地址为老猪场的A村地址，而建设地点在B村的瑕疵，认定甲冒用了养猪场的名义骗取国家补贴款，构成诈骗罪。但是，这一结论违反刑法的不完整性。本案其实只涉及在项目申报中将“建设地点”填写为“注册地点”，行为人并不存在诈骗国家补助款的故意。甲所在公司向相关部门申报的建设项目地点虽然没有在工商局办理变更登记，但其实际申报建设的地点与有关部门实地考察、检查和项目验收的地点，以及甲所在公司实际经营和建设的地址都一致，有关财政补助款项全部用于建设项目，甲等人并未诈骗国家的补助款。在项目建设地点、农业局等部门考察的地点，以及资金全部用于建设项目这些事项都属实的情形下，只因为注册地址错误而导致被告人承受牢狱之灾，这一结论并不符合法理和情理。因此，在判断罪与非罪之际，其他法律的态度并不是决定性的，应当重视的是，是否存在能够从刑事的角度判断构成要件该当性和违法性。再次，要重视实质的法益侵害性。当行政违法和民事违法严重到一定程度时，量变引起质变，才产生了刑法所要保护的法益被侵犯的后果，才需要给予刑事制裁。其实，许多法定犯的保护法益最终都能够被还原为个人法益尤其是公众的身体健康、财产安全等。为此，应当结合案件具体情况判断行为有无实质法益侵害性。最后，考察刑法的规范保护目的与前置法是否有差异，处罚类似行为是否具有合目的性。“犯罪行为是刑法的特有规制对象，而不是刑法与其他法律的共同规制对象。刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁。”总而言之，行为在其他部门法中具有非法性，能够对于犯罪认定提供一定的素材，但刑法并不从属的情形大量存在，因此，难以确定其他法域的违法性对于犯罪认定具有实质影响。从实践视角看，认定犯罪时顾及前置法的违法性，绝不等于前置法能够起到对刑事犯罪认定的“定性”作用，行政犯以及传统财产犯罪均与对应的违法行为之间存在质的差异，而不仅仅是量的差别。如果要坚持违法性判断的实质性，关注刑法独特的规范目的，实现刑法法益保护的辅助性，就需要承认刑法所固有的违法性判断。考虑刑法固有的违法性，就必须承认不同部门法在宪法的指引下，其规范目的有所差异，实现该目的的手段也不一样，不同部门法领域的违法性判断标准就有所不同。所以，违法性的判断并不是一元的，刑事违法性判断必须是实质的、符合目的解释要求的判断。（三）违法阻却事由与刑法不完整性承认刑法不完整性，还有一个很重要的理由，即刑法上的判断需要考虑违法阻却事由，这是刑事违法性所独有的判断。作为犯罪成立条件的违法性，能够为处罚相应行为奠定基础，其具有不同于前置法违法性的“质”和“量”，因此，应当承认在其他部门法领域被评价为违法的行为，其刑法上的违法性仍然可能被阻却。对此，西田典之教授指出，未取得医生执业资格的甲实施紧急治疗行为而救助了患者乙的，尽管甲的行为违反了医师法的规定，仍可通过日本刑法第35条（法令行为或正当业务行为，不处罚）而得以正当化。在此意义上，必须否定违法一元论的概念，行政违法无法决定刑事违法。事实上，违反行政管理法规或者民事法律，但存在刑事违法性阻却事由的情形很多。例如，行为人甲为躲避多名黑社会性质组织成员的持刀追杀而驾车超速行驶将人撞伤的，行为人乙为反击猛犬的撕咬而毁坏他人价值高昂的财物的，都因为存在刑法第21条所规定的紧急避险事由而阻却违法性，即行为虽然具有前置法的违法性，但不构成犯罪。又如，被执行人甲在明知自己作为当事人的民事裁判文书已经生效，且申请人已申请强制执行的情况下，仍将其收到的征地补偿款300万元转入到他人账户内，用于甲实际控制的公司于春节前发放长期拖欠的农民工工资的，甲未履行法院生效裁定义务，致使该裁定无法执行，其行为违反有关民事强制执行的法律法规，符合刑法第313条所规定的拒不执行判决、裁定罪的构成要件。但是，该行为具有义务冲突的性质，即在支付长期拖欠的农民工工资的义务和履行法院生效判决所确定的义务之间，两种义务的重要性大致相同的情形下，行为人只能履行其中一种义务的，认定甲支付农民工工资这一行为具有正当性，从而阻却拒不执行判决、裁定罪的违法性，这一结论是能够被接受的。再如，医生丙在紧急治疗车祸患者过程中，未征得病人及其家属的同意而对其截肢的，行为虽然违反民法典关于侵权责任的规定，但因为“推定的承诺”而阻却违法，从而否认刑法从属于前置法的违法性，将刑事违法性限定在一个相对较小的范围内。正因为如此，韦塞尔斯教授才指出：法秩序统一性仅在违法阻却事由环节（出罪）有特殊意义。山口厚教授则主张，在判断刑法上的违法性阻却事由之际，某一行为在刑法之外的其他部门法域是不是被禁止，其实并没有什么意义，甚至还不如说，不得予以考虑。换言之，前置法上违法与刑事法上违法的关系应该是，前置法上的违法行为即便属于构成要件该当行为，但如果该行为是为了实现正当利益而实施，也有可能阻却刑事法上的违法性，前置法上违法这一点本身不会直接影响到对违法性阻却的判断。这一观点符合刑法不完整性的逻辑，极具合理性。总之，法秩序统一性融入刑法学的可能性及其进路是：应当重视犯罪构成要件，将阶层犯罪论予以推进，而不是认为刑法简单从属于行政法或民法等前置法，刑事违法性的判断只能是实质性的，而不是形式的。对于构成要件该当性的判断而言，刑法的独立判断很重要，因为其与法益和规范目的的判断有关联，这种判断注定是独立于前置法的实质判断，而不是前置法定性之后的定量判断。在这个意义上，可以认为刑法的不完整性要求对大量民事违法行为进行非罪化处理，法秩序统一并不意味着刑法必须堵塞所有的处罚漏洞。结语法秩序统一性与刑法谦抑性互为表里关系，从法秩序统一性视角思考刑法谦抑性问题，有助于激活刑法谦抑性在司法实践中的运用，从而避免其沦为一个学术口号。刑法谦抑性并不意味着处罚越少越好，而是要在罪刑法定原则的约束之下，基于法秩序统一性的立场确定妥当的处罚范围。民商法、行政法上规制很充分的行为，以及违法性较为轻微的行为，都不能作为犯罪处理。这也是刑法补充性、宽容性的要求，这个意义上的法秩序统一性只是强调刑法与前置法在规范秩序内部保持一致。但是，与其他部门法不矛盾，不等于刑法必须从属于前置法。按照刑法不完整性的要求，刑法从属于前置法的说法更应该被否定；行政违法和刑事违法之间不仅量不相同，质也不相同。因此，违反前置法，至多给犯罪的判断提供了线索，必须承认刑法上固有的违法性判断。往期精彩回顾兰磊｜对数字平台自我优待行为批判的批判性分析周翔｜算法规制如何场景化王利明｜论清偿型以物抵债协议产生的选择权——以《合同编通则解释》第27条为中心张卫平｜民事诉讼现代化标准判识王广聪｜未成年人司法体系的中国领域法模式陈波｜绿色金融标准的法治转型上海市法学会官网http://www.sls.org.cn

，以实现数字经济交易征税的确定性、高效、公平和简化为目标，并与其他国家和地区应对数字经济的增值税法相协调。具体建议包括对数字经济交易统一界定并命名为销售电子化服务，统一适用6％的低税率，明确消费地征税

绿色金融标准作为一项治理工具，具有明确的统一性和规范性作用，是绿色金融可持续发展的重要支柱。随着双碳目标的确立和绿色投融资需求的深化，以标准化增强治理效能成为绿色金融业重要共识和绿色金融监管部门优先选项。作为政府监管、行业自律和社会治理的评价基准，绿色金融标准的法治化应从标准化和法治化的互动出发，从标准的制定主体、调整范围、法律效力和制定程序四个层面进行全面检视。为了完善绿色金融标准制度体系，需在法治化视野下廓清绿色金融标准的内涵与外延，确立价值目标兼容、多元维度拓展、适用逻辑协同和法治程序保障等有效运行机制。我国“十四五”规划强调“大力发展绿色金融，强化绿色发展的法律和政策保障”，展现出国家运用法治保障绿色金融发展的宏观愿景。党的二十大报告指出要“完善支持绿色发展的金融、投资等政策和标准体系”，表明党中央对建立和完善绿色金融政策和标准体系的决心。近年来，国内绿色金融快速发展，绿色金融制度体系已初步形成。绿色金融标准作为绿色金融制度中重要的一环，被认为是绿色金融可持续发展的重要支柱。绿色金融标准通过多主体灵活设置市场准入、交易竞争、信用约束等基础指标，顺畅了绿色投融资各环节。当前，国内绿色金融标准已初步形成国家部委及其授权机构制定的绿色金融行业标准、地方政府及监管部门制定的地方标准、社会团体制定的团体标准三个层次。我国绿色金融及其标准的法治发展进程有赖于国家通过顶层设计、“自上而下”地推进，这与国内绿色金融的发展背景和现实需求密切相关。行政主体及行政权力的行使在绿色金融标准的制定和实施中扮演着重要角色。然而，“自上而下”模式推动绿色金融标准发展的过程中也面临一些难题，如绿色金融标准有关的行政规范性文件和正式标准界限模糊，行政机关借道正式标准对市场主体进行权利义务约束；不同绿色金融标准内容要求不同、前后逻辑矛盾，存在政策套利空间；现有标准以政府主导构建，团体、企业标准数量极少，且行政规范性文件数量远高于绿色金融正式标准。因此，沿袭“自上而下”模式的绿色金融标准亟须对其统一性和规范性方面的法治发展难题进行系统反思。在探究绿色金融标准的本质属性与基本特征方面，学界形成了设计标准、术语标准、性能标准以及程序标准的标准四分法以及输出导向型、输入导向型以及过程标准的绿色金融标准三分法等观点，但由于偏重以标准理论对绿色金融标准的解读，相关研究忽视了对绿色金融标准的法治功能和治理逻辑的考察。另有部分学者以治理工具为视角，对绿色金融及其标准的法治发展逻辑展开探索，形成“自上而下”强制性制度变迁、环境社会与治理的进路转型等观点，但囿于研究对象较为分散（多针对绿色债券、绿色信贷、ESG等某一方面），研究进程较为短暂，对绿色金融标准的法治面向和底层逻辑并未进行系统展现。鉴于此，本文拟从标准化和法治化的互动出发，对绿色金融标准的制定主体、调整范围、法律效力和制定程序四个层面进行全面检视，在法治化视野下廓清绿色金融标准的内涵与外延，为绿色金融可持续发展提供智识支持。一、绿色金融标准的法治发展难题及其成因绿色金融标准为绿色金融领域的相关技术要求提供统一性和规范性支撑，其统一性作用在于，绿色金融标准明确和归纳了绿色金融相关术语，明晰了绿色金融边界，达成了对绿色投融资行为的共识，以此夯实交易双方的信赖利益基础；其规范性作用在于，绿色金融标准包含各类基础交易描述和治理评价指标，是对绿色金融治理原则和制度的细化，为绿色金融的政府监管、行业自律和社会治理提供判断依据。绿色金融标准可理解为是对绿色发展的投融资行为、产品和效能的合理指标化定型的规范系统。（一）绿色金融标准的法治发展难题绿色金融标准的统一性和规范性作用有效支撑绿色金融的可持续发展，但我国绿色金融标准存在标准价值目标紊乱、体系结构失衡、属性界定模糊、适用逻辑冲突等问题，导致标准统一性上的逻辑不自洽，并进一步挑战标准的法治内涵，掣肘了绿色金融市场的良性发展。1.价值目标缺乏兼容原则价值目标是绿色金融标准的基准和方向，以保持标准的前后逻辑一致与内容统一。但部分绿色金融标准的价值目标设定紊乱，导致标准阈值设定与执行出现前后矛盾，甚至朝令夕改的状况。例如，《绿色债券支持项目目录（2015年版）》和《绿色产业指导目录（2019年版）》在制定时，将煤炭清洁利用作为绿色金融支持项目，以此推动传统能耗单位降低能耗并进行空气污染治理，然而却相应增加了二氧化碳的排放可能。正是由于该目录的负面效应，导致该目录与国际通行的绿色债券支持项目标准不同，使得大量国内绿色债券无法获得国际市场认可，亦无法充分吸引国际资金投资国内绿色债券。《绿色债券支持项目目录（2021年版）》已将化石能源清洁生产类目删除，并采纳国际通行的“无重大损害”原则，明确减碳目标的优先性。我国《绿色债券支持项目目录》新旧版本的切换，表面上看是对化石能源清洁生产类目增减与否的争议，实质上是因标准制定时缺乏不同价值目标的合理兼顾，导致标准内容的前后矛盾。整体而言，国内绿色金融标准虽明确了环境保护、应对气候变化、生物多样性、资源节约高效利用等诸多目标内容和价值导向，但鲜见对各类价值目标设定兼容原则。即使部分标准中存在相关描述，如湖州市《绿色金融标准体系编制指南》设定了“目标明确、协调兼容”原则，但具体指导作用有限。2.标准体系结构失衡从标准文本属性看，以行政规范性文件为形式的绿色金融技术规范数量显著多于绿色金融正式标准。我国绿色金融标准以行政机关主导构建，中央、地方政府及其授权部门制定的各类标准文本作为现有体系的基础。目前国家部委制定的标准文本仅有4项是行业标准，其余均为行政规范性文件。地方标准文本中，仅湖州和衢州制定了地方标准，其余均为行政规范性文件。上述特点反映出政府更倾向于将行政规范性文件作为推动绿色金融技术要求统一的主要文本。这源于行政规范性文件在具备统一规定绿色金融技术要求的功能基础上，更能实现对市场主体权利义务内容的强制性规定，而以行业标准、地方标准为主的正式标准文本一般仅为推荐性标准，不具有强制效力。从标准类型结构看，国家部委、地方政府等制定的行业标准、地方标准和行政规范性文件在绿色金融标准体系中占绝对地位。国家部委及其授权机构制定了主要的全国性绿色金融标准文件，涉及绿色项目、工具与产品、信息披露、认证评价等静态与动态评估内容。地方政府及监管部门所制定的绿色金融标准文件较之中央层面更加丰富和具体，直接推动了地方绿色金融发展与治理。然而，目前由行业协会、社会团体等制定的团体标准数量极其有限。3.标准文本属性难辨现有绿色金融标准以行政机关制定的行政规范性文件、行业标准和地方标准等为主，呈现制定主体单一特征，且因制定主体为同一类型主体，甚至为同一主体，此类标准在形式和内容上存在诸多混同，标准文本属性难以区分。实践中若仅以标准名称（如“办法”“规定”“通知”“决定”等）进行考察，行政规范性文件、行业标准和地方标准之间均无法有效辨别，需要结合文本内容和制定程序进行实质性判断。就内容差异而言，行政规范性文件是行政机关在职权范围内制定绿色金融技术要求事项，涉及公民、法人和其他组织的权利义务，行业标准和地方标准仅涉及行业或地区的绿色金融技术要求的统一。但该差异并不足以区分上述不同标准，例如中国人民银行等制定的《绿色债券支持项目目录（2021年版）》以及国家发改委等制定的《绿色产业指导目录（2019年版）》仅涉及绿色项目、绿色产业的具体界定标准及其范围，从内容上看并无直接涉及公民、法人和其他组织权利义务，且上述文本目录均由国家部委制定，若以制定主体和文本内容识别，其与行业标准无异。为辨明上述标准文本属性，应进一步结合制定程序进行判断。根据我国《标准化法实施条例》关于行业标准、地方标准制定所需编号、备案等要求，上述目录并无正式标准编号，亦未向国家标准化主管部门进行备案。结合文件发布中的通知内容，此类目录应认定为行政规范性文件。上述识别方式的前提是标准文本严格按照法律程序制定。若行政主体在制定行政规范性文件和正式标准时，对形式和内容进行混淆使用，将无法通过上述方法进行判断。例如，《环境权益融资工具》（行业标准）对交易所及环境权益登记机构进行强制性义务规定，其内容突破了行业标准作为推荐性标准的权限范围，即使其采取了正式标准的制定流程，却已具有了行政规范性文件的实质。不同标准文本在实体内容和制定程序上的混同，使得市场主体不仅无法有效区分标准而造成适用困难，也将导致绿色金融标准本身的合法性质疑。4.标准适用存在冲突绿色金融标准作为绿色金融市场利益相关者统一的技术框架和语言，其谋求领域内的整体性适用。然而，实践中绿色金融标准的适用却存在逻辑冲突，加剧了绿色金融市场投机套利行为的产生。碳金融产品标准面临的适用冲突。作为以碳排放权为基础的资金融通工具，碳金融产品既是碳市场融资工具，也是环境权益融资工具的一种。由此碳金融产品需要同时符合《环境权益融资工具》《碳金融产品》的要求。《碳金融产品》与《环境权益融资工具》系由不同监管部门制定的行业标准，但两者所针对业务、适用主体范围却存在众多重合之处。对比两项标准中产品类别，《环境权益融资工具》中并未出现以环境权益为管理对象的托管产品。按照特殊规则优于一般规则的逻辑，《碳金融产品》对产品予以细化并增补碳资产托管产品有其正当性，但前提是碳金融产品需符合《环境权益融资工具》的基本要求。而恰恰是碳资产托管，这一《碳金融产品》中新增业务却面临适用逻辑不统一带来的挑战。具体而言，根据《碳金融产品》，碳资产托管是指碳资产管理机构（托管人）与碳资产持有主体（委托人）约定相应碳资产委托管理、收益分成等权利义务合约。碳资产托管实际上是对碳资产的一种委托管理、收益后分成的投资方式，与基于合法拥有的环境权益进行资金融通活动，存在显著区别。碳资产托管核心在于资产管理收益，环境权益（碳资产）融资在于资金的融通。若银行类金融机构开发碳金融产品，在同时需符合《环境权益融资工具》《碳金融产品》的要求下，必将面临标准适用的矛盾。金融机构环境信息披露义务面临的适用冲突。生态环境部制定的《企业环境信息依法披露管理办法》和中国人民银行制定的《金融机构环境信息披露指南》均涉及对金融机构环境信息披露要求，但《金融机构环境信息披露指南》作为一项行业标准，其对所有金融机构环境信息披露要求是自愿性的，而《企业环境信息依法披露管理办法》作为行政规范性文件，其对部分金融机构提出了强制性环境信息披露要求。对同一适用对象以及同一市场行为，不同绿色金融标准所提出信息披露义务不一致，必将导致金融机构在环境信息披露义务上的无所适从。（二）难题成因分析1.制定主体：利益相关方参与的欠缺依据我国标准化法规定，标准制定主体包括国家标准化行政主管部门、国务院有关行政主管部门、地方政府标准化行政主管部门、社会团体及企业等。而行政规范性文件的制定主体相对单一，主要为“行政机关或者经法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织”。可见，正式标准的制定主体范围较之行政规范性文件更为广泛。然而，目前我国绿色金融标准却主要由行政主体制定，中央和地方行政机关大量制定绿色金融正式标准，同时也形成了诸多行政规范性文件。与此同时，金融机构、绿色企业、中介机构以及其他社会团体等并未充分参与标准的直接制定。实际上，社会组织可经法律法规授权而具有管理公共事务职能，有权制定相应规范性文件，且标准化法亦支持社会团体制定团体标准。但现有绿色金融标准中，团体标准和其他社会化标准文本非常有限，这使得绿色金融市场极度依赖行政主体对绿色金融标准的主导，缺乏利益相关主体的共同参与制定或自主制定。行政主导的绿色金融标准和利益相关主体参与形成的标准在制定主体、适用范围、制定程序和规则效力等方面存在较大差异。在行政主导的绿色金融标准未能有效反馈市场需求和行业特征的情形下，金融机构、绿色企业、中介机构等对绿色金融市场的认知度与参与积极性将会下降。同时，利益相关主体作为绿色金融市场的重要治理主体，因缺乏团体标准和企业标准等作为其参与治理的基本载体，阻碍了利益相关主体在绿色金融市场的发展与治理中所应发挥的作用。绿色金融标准制定过程中利益相关方参与的欠缺说明，包括以绿色金融技术为主的行政规范性文件以及其他各类绿色金融标准未能妥善体现标准文本在制定过程中的透明度、公众参与等基本要求，这与标准本身的规范性和统一性要求相违背。2.调整内容：标准内容设定僭越权限标准是对生产、管理、服务等技术要求的统一，为相关主体进行合法性、合理性判断提供基准。按照法律规范构成的“假定、处理、制裁”三要件理解，标准属于假定的一部分，是对前提情况的基本描述，成为处理和制裁的基本依据，可见标准本身不具有完整的法律规范基本结构，也无权对相关主体规定权利义务内容。而行政规范性文件是主管部门具体行使职权的规则，涉及公民、法人和其他组织权利义务事项，体现行政主管部门对公共利益维护的明确价值取向。现有绿色金融标准中，行政主体作为标准文本的主要制定机构，既可制定行业标准、地方标准，又可制定行政规范性文件。在选择绿色金融标准文本具体形式时，行政主体将依据不同标准形式的制定成本以及可期待利益进行权衡。由于标准文本制定程序约束不足、制定技术水平有限，部分主体对标准内容进行了超越权限的内容设定。在《碳金融产品》（行业标准）中，证监会除对碳金融工具种类等作出界定外，还对各项碳市场金融工具的操作流程作出强制性规定，如碳资产抵质押贷款申请中，要求借款人及碳资产“应符合金融机构、抵质押登记机构以及行业主管部门设立的准入规定”。在行业标准中对借款人及碳资产的抵押贷款作出多重条件的强制要求，实质上是绕开行政规范性文件制定程序、借正式标准对市场主体义务进行规定。3.法律效力：强制性与推荐性效力的混淆标准与行政规范性文件在实践中的混合运用是一种现实选择。这是由于早期标准多由非政府机构的标准化组织制定，属于一种“私”的产品，具有自愿性。但是，这些标准往往因非正式权威主体制定，缺乏强制执行力，所发挥作用有限。由此，以政府主导制定的标准开始出现，基于政府行政权力，其制定的标准逐渐成为强制性规则或“灰色法律”一部分。标准的发展进程揭示了行政主体将标准转化为具有强制效力的行政规范的合理性。国内目前以行政规范性文件对绿色金融技术要求进行强制性标准化规定符合国情需求，具备合法性与合理性基础。而我国标准化法规定行业标准、地方标准等属于推荐性标准，不具有强制性，这类标准本身不能对市场主体权利义务进行直接干预。若行业标准、地方标准中设置了对市场主体权利义务的强制性规定，则会造成强制性与推荐性效力的混淆，而这一现象在国内绿色金融标准体系中存在较多。国际上为应对不同技术性标准文本的差异以及所对应的法律效力，形成了较为清晰的界分规则，即通过法规等对技术要求进行原则性、宏观层面规定，并具备强制效力，而通过标准对技术要求进行具体描述，仅具有推荐性效力。世界贸易组织《技术性贸易壁垒协议》对技术法规、推荐性标准与团体标准的效力规定为：技术法规具有强制性效力，标准是自愿采用的。在欧盟，《关于技术协调与标准新方法决定》（85/C136/01）规定技术性标准排除于强制性法律层面以外。基于此，《欧盟分类法规则》（The

我国未成年人司法改革依附型体例的局部完善及其被动适应成人司法的整体格局，已然难以满足新时代最有利于未成年人的诉讼要求。以领域法重新定位未成年人司法，有利于塑造其综合属性和开放思维，更好吸纳涉未成年人部门法规范的知识，全面涵摄未成年人权利保护的司法诉求，提升未成年人特别诉讼措施的实效，接纳专业知识融入诉讼等。因此，需要以领域法思维对不同部门法框架下涉未成年人司法职能进行重组，从线索发现、证据收集使用、办案流程等方面强化诉讼程序衔接和司法职能整合，推动形成更符合未成年人主体地位的一体化诉讼体系、建立健全功能主义的统一性未成年人司法模式，走出一条中国式现代化的未成年人司法自主发展之路。20世纪80年代以来，我国以预防和减少青少年犯罪的综合治理为先导，专门化的少年法庭、未成年人检察、未成年人保护机构渐次发展，未成年人保护法、预防未成年人犯罪法等专门立法和刑事诉讼法未成年人特别程序、民法典的未成年人国家监护责任等特别条款的出台标志着我国涉未成年人立法内容日益丰富，脱胎于刑事司法的我国未成年人司法体系和制度已经初具规模。在现代社会，未成年人成长离不开法治的保障，也对围绕未成年人主体地位的权利理论配套专门的司法制度体系提出了更高的要求。自1899年第一家现代少年法院建立以来，经过一百多年的专业化发展，世界范围内形成了以美英为代表的保护处分福利型、以德国为代表的教育刑法型、以北欧为代表的儿童福利委员会行政干预型以及以日本为代表的少年家事融合型等多种较为成熟的未成年人司法模式。对标这些模式的体系标准和要求，虽然我国未成年人司法制度被概括为一种“司法·社会”模式，但由于基层司法改革实践先导的未成年人司法制度建设的整体性、体系性尚存在欠缺，加之智识积累大多局限于对部门法相关条款规定增改的局部完善方式，目前我国未成年人司法制度事实上还处于一种结构不清、规则不足、体系不周的初级发展阶段。有学者指出，实际上我国未成年人司法制度还很不完善，甚至似乎还很难称得上是一种独立的模式。因此，如何立足比较视野和历史之维，以理论创新阐明我国未成年人司法的实践逻辑，推动形成一种实体规定、程序规则、组织体系合一的中国模式，是中国式法治现代化时代命题话语体系之下，回答好未成年人司法发展中国之问的现实课题。一、部门法附属对未成年人司法新发展阶段的制约依托在刑事诉讼法、刑法、民法等传统部门法设置未成年人程序专章或者增加涉未特别条款的方式，我国未成年人司法制度逐渐完成本土发展的初始积累。处于仍然需要提炼诉讼基础要素规范和探索构建司法制度规则框架的初创时期，这种以刑事诉讼法等部门法确立的涉及未成年人特别条款进行条块拼合从而推进我国未成年人司法制度建构的思路具有一定的现实可行性和历史合理性，但随着立法司法早期政策红利释放的结束和新的历史时期对未成年人司法保护需求的更新，这种被动依托部门法的建构路径弊端日显。主要体现在以下几个方面：（一）贯彻最有利于未成年人原则的诉讼化不足我国2020年修订后的未成年人保护法第4条与《联合国儿童权利公约》的儿童最大利益原则对接，正式确立“最有利于未成年人原则”，至此形成我国未成年人法律体系的“帝王条款”，统摄法律解释、司法适用等一切涉未成年人法律活动。回应立法这一制度性的重大变迁，最有利于未成年人原则涉及的未成年人权利核心理念的更新还有待未成年人诉讼构造进化予以跟进回应。比如按照最有利于未成年人原则的六项具体要求，在未成年人诉讼程序中进行制度化、实质化落实，表现为应当采用更多适合未成年人的特别矫治措施、尊重未成年人对诉讼程序参与的主体需求、在诉讼程序中给予利益相关的未成年人配置诉讼参与权等程序保障措施。但在部门法逻辑之下，通过增加涉未成年人专章特别程序的方式，在原则、制度、程序方面仍然受制于刑事诉讼法的一般规定，“普通程序自身的强大秩序价值惯性难保不会对稚嫩的特别程序制度造成‘心理阴影’”。未成年人保护的原则要求与刑事诉讼法等具体规定之间的衔接存在“藩篱”，司法适用面临法律实施不宜跨越的阻碍。更为重要的是，最有利于未成年人原则的核心要求是追求对未成年人的最优选项，这必然要求配套相当的针对性措施。但程序意味着成本，在司法程序中增加适合未成年人的特殊保护措施也就意味着诉讼成本的进一步增加。比如未成年人刑事程序的合适成年人到场制度，讯问未成年犯罪嫌疑人需要增加未成年人的法定代理人或者其他成年亲属、学校社区等基层组织、未保代表等人员到场，相对于普通程序，这些特别保护措施无疑增加了司法运作的负担。而且未成年人司法以“人”为中心的特点决定了涉案未成年人矫治、保护工作，不仅仅是形式上的程序增加，往往意味着一个较长时间才有可能见效的诉讼及其配套的法律行为，这其中的诉讼时间、人力物力成本等都是相当可观的。有学者对家事案件的社工进行访谈，社工提到“我们的工作恰恰是要细水长流的，很小很小的变化，一点点累积起来，有的时候甚至你可能很久都看不到变化。我有一个个案，前面一年我都看不到他任何的改变，但其实你回过头来再去看的时候，你会发现，他对你的这种接纳其实是有一点很少的细节累积起来”。与之相反的示例是：一个由法院强制执行的家暴干预措施通常只有28个小时的课时，而想要在28个小时里改变一个人一生所形成的行为习惯，是一项艰巨的任务。因此，最有利于未成年人原则的理念贯彻和司法功能实化遭遇诸多掣肘，核心原因在于未成年人司法局部完善的依附型体例从体系上受制于成人司法制度整体框架和一般原则，这种构造上的体外附属、内容加挂显然影响了未成年人司法运作的自我良性循环。（二）司法体系对未成年人主体对象的回应不够面对民法领域、刑法领域、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法等一般法及特别法混合的多种法律类型，司法领域的未成年人权益保护问题本身在形式上就包含隶属于不同部门法体系下的法律关系。透过法律关系繁杂的表象，更值得关注的深层逻辑就是进入司法领域的特定未成年人主体背后的诉讼请求具有关联性。比如未成年人罪错行为与家庭监护不当存在高度相关性时，刑事案件涉罪未成年人回归社会就自然关联到未成年人民事、行政权益或者公共利益受损是否得到修复。比如民法典中亲子法律关系的纠纷解决，也应当关注涉未成年人案件的诉讼当事人之间共同生活产生的感情和利益纠葛以及投射在财产和身份上复杂的权利和义务关系。但作为一项以未成年人对象为划分依据的主体性司法模式，不论是依托刑事诉讼法抑或其他部门法，都面临着传统部门法不是针对特定主体来搭建诉讼结构而是要求未成年人的诉讼参与被动适应现有成人部门法固有诉讼格局的困境，对未成年人需要的司法回应不足。比如虽然部门法已经建立诸如抚养争议征询8周岁以上未成年人个人意见的个别程序保障措施，但整体上看，未成年人在诉讼中的有效参与、表达真实意见以及对司法结果产生实质性影响等方面的程序保障措施存在制度性的缺失，正如有学者指出的那样，非讼程序的立法超级简化和特别程序的缺失，涉及未成年人家事案件的审理过程被迫整体上对民事诉讼普通程序全面援引。（三）司法社会支持的融合性不洽“少年司法的运作与刑事司法运作的根本性区别，即保护取向的、个别化的与康复性的，而不是注重行为危害性的、一般化的与惩罚性的。”这一超越传统普通司法刑事案件定罪量刑、民事案件定分止争的诉讼目标，事实上塑造了未成年人司法重视社会力量介入、离不开社会支持体系的鲜明特色。可是传统上未成年人社会支持体系的正当性和必要性考虑是从介入功能实用主义的初级层面理解，提供心理疏导、家庭教育指导等停留在诉讼参与人之外单一“借用”思维的部分职能对接，通过合适成年人等特别制度在诉讼程序中有限开放专业社会力量以提供支持。在传统部门法思维之下从诉讼构造中对社会支持力量在诉讼程序中的角色设计就像刑事专家制度一样存在明显的体系化缺陷。专业的社会力量如何以不同身份进入司法程序支持处于悬空状态。随着未成年人司法保护范围的扩展，涉未成年人案件对社会支持体系的需要更加多元，既有在非羁押环节、附条件不起诉中引入社会力量进行帮教考察、开展风险评估等传统作业，也有协助家庭教育指导等新类型。与此同时，在不同诉讼或者不同程序之中处于“自然生长”的专业社会工作力量会出现一些并不适配社会工作规律的角色交叉和功能紊乱。诉讼参与身份、享有什么样的权利、需要履行什么样的义务等相关诉讼角色设计，在诉讼法中还关联着更多深层次机能问题。比如刑事诉讼法第108条对“诉讼参与人”的穷尽列举式定义，导致“参与诉讼的人”未必都能够成为“诉讼参与人”。因此，缺乏独立诉讼地位的社会调查员在刑事诉讼中的角色争议关联了取证资格问题，导致社会调查报告的属性问题、社会调查员能否或者以何种身份出庭等问题在学理上莫衷一是，不得不妥协为量刑证据的参考资料。从涉案未成年人处遇实质参与功能审视，只是发挥了“技术专家”“技术证人”的部分作用，而不是以专业社会力量的“第三方”身份参与诉讼过程。在建立未成年人专章的刑事程序尚且如此，在更为初期的未成年人民事司法等领域，专业社工的程序辅助人的制度设计存在更多有待填补的空白。（四）司法改革的系统性不强回顾我国未成年人司法发展历史，如果欠缺强有力的整体设计，司法的机构设置和职能履行改革就会出现少年法庭撤并等发展波折。作为以未成年人为中心形成的包含多元化、发散性法律关系的有机整体，未成年人司法不可能也不应该是从刑事诉讼法、刑法、民法、民事诉讼法等法律中简单剥离出来一部分例外规定就可以拼凑而成。这种部门法壁垒对未成年人司法发展的“肢解效应和扼喉效应”已然可见。对照中央确立深化司法体制综合配套改革标准，需要强化对未成年人司法改革主动性、整体性全面思考的理论自觉，增强制度建构的体系功能和逻辑自洽，否则继续停留在多部分散的部门法、差异性的诉讼结构之间，法律解释和司法适用也会惯性地在部门法切割状态下沿着各自独立逻辑展开，进一步凸显涉未成年人诉讼程序的不协调性和权益司法保护不周延性等问题，难以适应未成年人权益多元化司法保护全覆盖的现实需要。坚持问题导向是马克思主义的鲜明特点，回答并指导解决问题是理论的根本任务。面对我国未成年人司法的结构性问题，应当加强对未成年人司法“主体性中国”问题的整体思考和全面评估，从定位上重新找寻我国未成年人司法的功能定位与发展路径。因此，当前首要问题是需要走出在部门法框架下依附性改革的固式思维，突破通过依托部门法增加涉未成年人专门条款的局部完善方式的建构方法论，转换观察视角、分析范式来突破未成年人司法新发展阶段面临的“瓶颈”和发展停滞。二、领域法思维转换的现实意义以保护未成年人健康成长、社会安全稳定可持续发展为目的，处于成长过程的未成年人与家庭、学校、社会和国家之间形成多维度、依赖性的复合法律关系。这些法律关系以未成年人的身份为连接聚集进入司法程序，并在未成年人司法这一特定空间呈现出不同部门法之间相关条款规范效力的冲突以及外部职能接轨的间隙。特别是随着未成年人权利主体地位的觉醒，加之信息社会、新技术的快速发展和广泛适用，“社会实践因人与工具的交互作用产生倍增之效”，未成年人的活动场域和生活样态发生历史性变迁。这些变化对未成年人司法构造的适用性、诉讼反应的及时性都提出了全新挑战。如何使法律“更多、更好地回应客观世界的需求”，才是现代法律制度的核心。正如有学者指出的那样，法的问题日趋增多，复杂和多样化不仅导致法问题解决的制度和程序的多样化，而且运用的思维方法和技法也发生变化。社会领域不是法律创造出来的，而是一种客观存在，领域代表着事物的独特品性，意味着相对稳定的边界，体现了复杂社会大致分工。以此为逻辑的领域法学，坚持问题导向，以特定范围全部法律现象为研究对象，采用跨学科的多样理论智识和多种研究方式，形成一体的整合性、交叉性、开放性、应用性和协同性的新型法学理论体系、学科体系和话语体系。从较早的财税法、环境法学，到晚近的卫生法、数字法学等，在现代化转型背景下，借助领域法学的思维进行哲理反思和再结构化，对在特定社会领域集聚的传统法律问题复杂化或者不断出现的新兴多元性法律问题进行研究，这套新范式的功能性日益彰显。对于未成年人司法的认知也必须站在整体主义的立场和功能主义的视角寻找妥当的方法论。笔者以为，以领域法学思维带动未成年人司法的方法论更新，引领综合运用多种理论成果与传统法律部门的方法手段，既可以兼顾以刑事诉讼法为代表的传统部门法学对未成年人司法建构的既定积累，又能涵摄不同部门法涉未成年人司法保护的多元化交叉领域，确实是前所未有的全新认识，或是新的历史时期实现中国特色未成年人司法制度发展可能突破的关键所在，亦有助于我国未成年人司法形成方向一致、要素整合、多维一体的诉讼构造范式，构建起相对条理化、齐整化的司法体系。（一）涵摄发散、关联的未成年人权利司法保护的需要从实体到程序，未成年人案件背后的多种法律关系依赖对应的诉讼程序予以解决，司法保护根植于刑事、民事、行政和公益诉讼的具体程序。但就程序连接视野，传统部门法分割的诉讼构造下这些不同性质的诉讼程序大多是在涉未成年人案件中接替进行，程序之间各自推进，即便同一未成年人主体也因诉讼地位差异出现了诉讼时间拖延、司法资源浪费甚至裁判不统一等问题。在未成年人司法的特定场景中出现诉讼程序衔接梗阻，不同司法程序之间的关联性弱并碎片化状态，客观呈现出一个本来属于整体的法学研究对象的程序被肢解和隔离，依托部门法分立的规范解构确实存在一定的视角盲区。事实上，领域法与部门法的分野并不在于适用对象法律问题复杂化本身。部门法同样可以通过高度抽象的提取公因式处理复杂法律问题，两者的核心区别在于哲理建构的差异，领域法学强调以一定的事项划定法律规范的范围，而不是强调法律所调整的社会关系的单一性质，这一整体性主张强调不应当人为割裂社会因素和法律关系之间的本质联系，而是应当引导司法机关透过部门法的差异和分立，回归到未成年人的健康成长和长远发展实质性问题解决的逻辑原点，从而采取综合性的立场和多样化的诉讼手段处理未成年人身份关系、情感需求和财产权益，关联未成年人的精准矫治、教育保护。奉行以问题中心主义为导向的领域法学思维，并不固守所集成于其中的法律规范是何种属性，反映出人们在观察、发现、分析和解决法律问题过程中相对于部门法范式的思维转变。对未成年人司法诉讼目标进行体系思考，能够促进未成年人司法事务的处理更加具有整体性、有效性。领域法思维不再被单一部门法视角固定或者只适用某特定部门法诉讼程序所限制，这一方法论思维在未成年人司法适应性方面的优点表现在具有跨越不同部门法解决具体问题的逻辑上的自洽。这种思维导向超越传统诉讼结构下人为分割、机械应对的程序弊端，不同的部门法要素在领域法范围内得以整合，产生类似化学反应的正向效果。比如在办理侵害未成年人案件时，不是只追求对犯罪嫌疑人的刑事处罚后果来完成对未成年被害人的修复正义，也不是只着眼综合考虑未成年被害人生活照料、就学等与未成年人未来健康成长密切相关的实体权益保护事项。还应当在司法处置时关注程序关联，同时考虑监护侵害犯罪之刑事诉讼与监护人资格撤销之民事诉讼两种诉讼程序，通过探索诉讼及时连接或者刑事附带民事的程序合并方式，一并解决前述刑事民事交叉的案件的程序交织问题。可以说，面对多个具体法域中未成年人实体权益发散性、关联性的保护稀释和部门法分割诉讼结构中程序异质化的保障间隙，立足领域法学思维，确实有助于建立解决问题的知识领域更加整体全面的结构框架，集合更多务实可行的法律规范来满足对未成年人司法保护不断增长的强烈社会需求，制度设计的思路回归尽力匹配司法保护未成年人权益的初衷。（二）适应最有利于未成年人要求的诉讼进阶遵循未成年人司法的特点，在纵向常规诉讼流程中特别保护措施不能节省的情况下，未成年人司法诉讼质效难以套用成人司法在单一诉讼程序中案件简化诉讼程序或者削减程序上保障的方案来实施。在这种情况下，如果继续沿着传统部门法结构增加涉未成年人特别保护程序、措施，面临着司法人力、诉讼周期等诸多资源投入现实困难，执法者的实际能力决定了法律规则体系能否被接受并顺利地执行，未成年人司法实际运行当中出现的未成年人特别赋权的形式化、表面化的问题将会长期存在。面对正在形成的传统程序保障进路边际效力递减情况，应当从诉讼体系的具体构造进行反思。如果转换为领域法思维，就可以从诉讼制度的体系化角度来通盘考虑具体构造中未成年人特别程序的增加适用可行性，通过科学配置资源和合理设计司法程序来实现系统改革，这样的整合性逻辑就可以指引推进未成年人诉讼流程中社会调查、考察帮教、家庭教育指导等特殊保护措施综合适用方式的探索。比如在未成年人传统诉讼结构之下，刑事考察帮教过程中涉案未成年人的监护人往往只是配合的角色，但按照领域法学思维有针对性地选取既有部门法知识谱系中的关联因素进行目的性整合，那么如果监护人存在监护缺失或者监护不当的情况，司法机关就可以同步开展教育指导、督促监护工作。这种以体系内的整体视角同步使用不同特别保护措施的领域法，能够有效缓和诉讼成本的压力，以具体制度的个性化设计兼顾特别措施实施以及诉讼效率提升的问题，为继续增加适合最有利于未成年人原则要求的特别措施提供了现实可能性。另外，传统上未成年人利益往往偏重实体获得的导向，但最有利于未成年人原则还涵摄程序本身以及程序关联实体的过程价值，《联合国儿童权利公约》《联合国少年司法最低限度标准规则》以及我国未成年人保护法等法律文件，一再强调参与诉讼使未成年人在符合其年龄与成熟程度的适宜对待中更好地获得理解并自由表达意见，从而实现其最大利益。因此，我国未成年人司法制度全面化发展还要在诉讼结构中体系化增加听取未成年人意见、充实诉讼代表人等尊重未成年人主体地位的诉讼保障措施。这些新增措施，如果按照领域法思维结合未成年人司法特定时空条件的优化、改造，考虑横向上不同诉讼职能的整合和诉讼程序的链接，可以一定意义上从实质功能视角克服传统部门法上诉讼角色重复设置资源浪费或者存在空间地带上保护覆盖不足的问题，实现尊重未成年人主体地位的诉讼保障措施贯通适用。（三）接纳专业社会支持的诉讼有效介入社会工作机构及其从业人员与司法机构都是相互依托的合作伙伴，打开封闭的诉讼系统，搭建接纳专业知识进入司法构造应是必要选择。领域法学思维特别强调不同学科资源的多学科合作，不拘一格地接纳多方面制度、技术和方法等专业的特色知识为己所用，结合该领域实际情况及具体法律目标，引入更多的身份标准，强调个性和法的因人制宜，对异质主体作区别对待。这从理论上突破了部门法封闭格局中刑事诉讼等不同诉讼程序对社会力量介入的身份限制，扫除了专业社会力量进入未成年人诉讼及周边环节的障碍，为未成年人司法诉讼结构以合适的身份接纳专业的社会力量“入场”提供了理论依据。在这种方案之下，能够做到：（1）社会学、心理学等专业人员在未成年人司法框架之下，以独立诉讼参与身份承担社会调查、考察帮教等司法职能，充分发表案外与未成年人处遇密切相关的专业意见，提供更多专业的项目和处遇措施，专业的社会力量在涉案未成年人的实体处遇控制上发挥实质影响。（2）专业的社会力量以内部切入的方式，改善未成年人司法运行的专业化水平。比如合格社会工作者是诉讼程序中防止利益冲突的独立当事人，承担确定儿童意愿、调查相关情况、查阅案件以及指定专业协助等职能，成为未成年人参与诉讼程序保障的适当人选之一。（3）对担任程序保障者的社会工作人员的角色整合。比如在同一刑事诉讼的不同环节，委托固定的专业社工担任合适成年人、帮教考察者，这样就由熟悉当事人情况的专人全流程匹配，更加有针对性满足同一未成年人在不同诉讼中的司法保障需要。如果在涉及同一未成年人利益的其他性质诉讼程序中，也存在司法社会支持的需要，就可以探索统一在不同诉讼环节担任合适成年人、诉讼代表人等角色，比如在未成年人刑事诉讼程序中的合适成年人制度，可以继续在涉及同一未成年人利益的其他诉讼程序中担任诉讼代表人、家事调查员等角色，帮助涉案未成年人“富有意义”地参与，确定未成年人真实意思，提出符合未成年人利益的主张，加强与未成年人父母等相关人员的协商等，更好满足未成年人诉讼保障的实质需要。（四）深化未成年人司法综合改革的思维导引近年来，面对未成年人权利保护多样化的司法需求，推动全面综合司法保护成为未成年人司法改革的最大亮点。2017年，最高人民检察院在全国13省市开展涉未成年人刑事、民事、行政、公益诉讼由未检部门统一集中办理的试点。2020年，最高人民检察院下发《关于加快推进未成年人检察业务统一集中办理工作的通知》，在全国推开这项改革。检察办案数据显示，除传统未成年人刑事案件外，2022年全国检察机关办理涉未成年人支持起诉案件3729件，同比上升65.3%。2022年就未成年人保护公益诉讼立案9700件，同比上升46.2%。集中统一办理的机制创新已经成为未成年人检察工作高质量发展的重要动能。2020年12月，最高人民法院发布《关于加强新时代未成年人审判工作的意见》，同样将与未成年人权益保护和犯罪预防关系密切的涉及未成年人的刑事、民事及行政诉讼案件纳入少年法庭受案范围，再次明确要求深化涉及未成年人案件综合审判改革。正如有学者指出的那样，若不作深层的观念更新，不作制度上的勇于更新，只是在技术上一味盲目引进、模仿、抄袭他人、他国的刑法学，则是在掩盖理论底蕴不足的尴尬和技术方法的笨拙。司法实践快速发展引发综合改革论证的理论需要，以解决未成年人司法领域因为部门法的分立导致司法保护需求在不同诉讼流程条块分割的问题。领域法学思维对应未成年人综合司法改革诉求，从整体性、综合性、统摄性的角度系统考虑涉及刑事、民事等不同诉讼程序的整体变化，其逻辑基础在于缓解旧有“分散型”司法与整体性、关联性未成年人司法保护问题之间张力所引发的治理困境。强调不改变要素本身证据属性的前提下，以诉讼构造构成要件要素为媒介进行“拆分”和重新识别，发现要素在不同性质诉讼程序中多面功能，从异质性规范寻找是否存在同向接续可能性，进行与未成年人权益保护相关性、全面性相对应的异质诉讼功能链接的体系化整合，实现统一性司法的功能主义。领域法思维整合的战略眼光，审视未成年人司法综合改革本质问题是司法构造、办案模式的机能整合，这样的逻辑思维的方法意义在于能够对应多元性、联动性、重叠性、动态性的未成年人司法领域问题，原本受不同法律、基于不同目标、从不同角度调整的未成年人诉讼程序分立衔接的障碍，转而因领域法研究范式指导下诉讼程序量身定做和功能协同而消解。比如审查犯罪嫌疑人身份信息，犯罪时间、地点、手段和危害后果等事实要素，原本的传统诉讼功能主要是确定定罪量刑事实依据，至多扩展到单一性质诉讼范围内是否需要刑事立案监督、追究漏捕漏罪等延伸功能。但如果转向领域法思维的异质诉讼程序连接视角，刑事案件中的案发地点、进入场所等要素不再仅仅是追诉指控犯罪的构成要件中的客观因素，还能够反映出是否违反未成年人保护法、预防未成年人犯罪法有关违规接纳未成年人进入有关场所的公益诉讼司法保护案件线索的事实依据。可以说，这种整合性、多维度和一体化的研究范式，为未成年人司法综合改革全面深化提供了重要的进路启发。三、领域法模式下未成年人司法构成的搭建法律关系的类型是发生在法现实中的“法的构造类型”，未成年人法律关系亦会投射到具体的诉讼构造中。未成年人司法领域法模式转换现实意义的理论论证需要在诉讼构造中予以进一步的制度化落实。领域法学以重组传统构成并纳入新的要素来引领未成年人司法诉讼构造从形式主义转向功能主义，明确在“流水作业”构造传统诉讼过程中各个诉讼阶段，诉讼参与各方秉承未成年人司法保护的共同诉讼目的，均可根据未成年人主体需要协作一致作出实体性的处遇方案，缓和以司法裁判为中心的流程后置的传统诉讼构造所出现的未成年人保护尽早处置与流水作业规范流程之间的紧张关系，强化未成年人司法专门体系的独特职能配置和运行规律的本体关注，有效整合不同部门法诉讼程序的现有要素和范式，推进最有利于未成年人原则理论内核的未成年人司法分流、转处、保护等目标予以诉讼化实现。可以说，在领域法语境下，传统部门法审查思维之下要件诉讼功能单一指向发生了多维的复合转变，也预示着统一性未成年人司法连接异质性诉讼程序具备构造意义上的可能性。（一）同步审查的保护线索扩展化审查是司法办案的基础环节，未成年人司法职权主义的能动性要求在诉讼程序初始的受案审查阶段确保及时发现未成年人保护需求和风险、漏洞。因此，统一性的未成年人司法诉讼构造首先应当建立案件线索的同步审查机制。这种司法审查的关联思维方式具有贯通性和整体性，能够克服传统单一诉讼审查造成的其他相关诉讼程序启动滞后、多种司法保护功能分散的问题，牵引未成年人司法综合履职形成一个不可分割的有机整体，是未成年人司法构造统一性的逻辑起点。1.同步审查的工作流程同步审查要求未成年人司法办案部门受理涉未成年人案件时，围绕未成年人司法保护需要进行刑事、民事、行政和公益诉讼全方面的线索审查。这种同步审查是否存在关联线索的工作流程，形成“事实审查——关联线索——程序启动”条线贯通的一致性综合保护的连接机制。比如在办理未成年人盗窃刑事案件时，检察机关审查发现未成年人沉迷网络的盗窃犯罪诱因，进一步同步审查，则呈现出存在专门吸引未成年人入住的“电竞酒店”，此类酒店并非单纯的住宿场所，而是以“多台电脑”“高端配置”“开黑”等为宣传卖点，吸引未成年人入住酒店玩游戏。有的未成年人将盗窃后所获钱财用于“电竞酒店”消费，花完后再次实施盗窃，这一负向关联暴露应当就刑事办案中涉罪未成年人精准帮教与强化“电竞酒店”这一新业态的公益诉讼监管统一纳入未成年人司法诉讼构造之中进行体系化的处理。2.同步审查的基本构成同步审查应当以未成年人司法保护需求为中心，建立触发式的精准审查工作机制。梳理司法办案暴露未成年人保护薄弱环节和风险点分步，从盖然性上初步确定同步审查的基本面向：比如刑事方面重点审查未成年人犯罪的发案地点、涉案未成年经常出入场所等，了解有无同行未成年人、周围有无类似情况等。民事方面重点审查涉案未成年人是否存在因遭受家庭暴力、虐待、遗弃等合法权益受到侵害的情形，是否存在抚养、收养、继承等纠纷有待解决，以及因侵权请求赔偿、要求给付抚养费等支持起诉事项。公益诉讼方面重点审查是否存在涉及未成年人食品药品安全、产品质量、烟酒销售、网络信息传播等问题，确认是否存在侵害未成年人公共利益的情形。（二）调查一体的内容聚合以行为人为中心的未成年人司法制度的鲜明特点就是反映涉案未成年人可矫治性、需保护性等案外情况的调查会对案件最终处理结果产生影响。传统上社会调查制度从属于刑事领域的，最早在办理未成年人刑事案件中，调查涉罪未成年人的个性特点、家庭环境、社会交往、成长经历等背景性内容，综合考察、分析和评估，为帮教和矫治的个别化处遇决定提供事实依据。这一制度已经得到我国刑事诉讼立法确认。实际上，如果透过部门法分立的隔阻，未成年人民事、行政和公益诉讼，也相继开展了家事调查制度、公益诉讼调查核实权的改革。从诉讼构造审视就会发现目前分散开展的调查工作，因处于不同性质诉讼程序之中而存在重复调查、衔接缺失、质量参差不齐等问题。在统一性未成年人司法构造之下，应当继续探讨涉未成年人案件调查工作是否存在整合的可能。1.调查统一具备相适性透过刑事、民事和公益诉讼不同性质诉讼程序的维度，调查工作的本质是为案件处理提供当事人的相关性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历等事实依据，服务于司法机关确定最佳的个性化处遇方案。以事实为导向的调查工作具有可以超越诉讼规范的独立工具价值，在统一性未成年人司法构造视野之下诉讼调查程序之间具备通用的可能性。比如在未成年人刑事案件中开展对未成年犯罪嫌疑人是否与父母共同生活等家庭基本情况的社会调查，可以与家事审判中监护状况的调查需要相对应。同样，涉未成年人刑事案件社会调查发现未成年人的朋辈交往、在校或者就业表现、就业时间、职业类别等社会交往情况以及交往活动范围等社区环境，可以与是否存在违规雇用童工、存在不适应未成年人场所等公益诉讼案件办理的调查需要相适应。同时考虑到检察机关在未成年人刑事案件中适用社会调查程序已经实现全覆盖，统一性司法在刑事案件调查以外进行对应的其他保护需要的调查延展也具有现实可能性。2.调查一体内容的构成要素社会调查、家事调查、公益诉讼调查的内容兼具差异性和共通性（见表1），调查工作一体化整合的可行思路就是选取公用要素，并兼顾个别化特性，形成组合式的调查工作模式。表1

民事诉讼现代化是我国民事诉讼发展的方向性命题。民事诉讼现代化首先需要解决其现代化的标准为何。否则，民事诉讼现代化的推进就没有方向。民事诉讼现代化的基本标准主要包括五个方面：一是民事诉讼与现代社会的契合；二是民事诉讼与民事权利及体系发展的契合；三是强化民事诉讼的程序保障；四是实现民事诉讼的体系化；五是民事诉讼的科技化。民事诉讼的现代化应当主要围绕这几个方面展开和推进。实现民事诉讼现代化的有效路径是通过借鉴域外国家、地区现代民事诉讼制度，充分结合我国国情，实现中国式民事诉讼的现代化。在当今时代，法治已被看成现代国家治理的普适性模式。国家治理的现代化即为法治的现代化。我国民事诉讼现代化的命题背景即是我国法治的现代化。从实体法与程序法的二分视角，可以将法治进一步细分为实体法治与程序法治。民事诉讼现代化也就是程序法治的基本内容和主线。因此，民事诉讼的现代化不仅对于程序法治具有重要意义，又因为实体权利必须通过诉讼的方式才能有效实现，因此，程序法治对法治的实现更具有实效性。以这一视角来看，民事诉讼的现代化对于我国社会主义法治的现代化也就具有更重要的意义。民事诉讼现代化这一命题中的民事诉讼是广义上的民事诉讼。也就是说，其既包括司法性质的民事纠纷审理和裁判的程序，也包括非司法或准司法性质的多元纠纷解决制度和程序（仲裁、各种调解方式等），还包括民事权利的强制实现程序（民事执行程序）以及非讼程序，是一种开放式的纠纷解决体系。因此，民事诉讼现代化意味着整个民事程序体系的现代化，是对民事诉讼各个具体制度完善和发展目标的高度概括。依照其各自规范作用的领域或层次，可以细化为民事诉讼体制的现代化、管辖制度的现代化、民事审判制度和程序的现代化、诉讼主体制度的现代化、证据制度的现代化、程序保障制度的现代化、裁判制度的现代化、民事执行制度的现代化、仲裁制度和程序的现代化、调解制度的现代化、非讼制度和程序的现代化以及民事诉讼技术应用的现代化等。民事诉讼现代化作为完善和发展民事诉讼的目标绝不应当是一句空洞的口号或单纯的政治策略，也不仅仅是与民事诉讼非现代化的既往历史有所不同的抽象标识。民事诉讼现代化应当有其清晰的、可以具体判识的标准。按照这些可以判识的标准，人们才能方向明确地具体实施和推动民事诉讼现代化，才能正确地认识和把握所谓“中国式”民事诉讼现代化。如果没有具体的、相对清晰的判识标准，所谓民事诉讼现代化，就不过是以往人们所经常提到的不断完善和发展民事诉讼这样抽象表达的另一个表述而已。民事诉讼现代化涉及如何认识和把握社会现代化与民事诉讼现代化的关系、民事实体法与民事诉讼法的协同、民事诉讼现代化与民事诉讼法的体系化的关系、民事诉讼现代化与我国民事纠纷解决的传统方式的承继和扬弃，以及何谓中国式的民事诉讼现代化等问题。本文的目的正是试图从理论上较深入地探讨这一问题，为民事诉讼现代化提出相对清晰的判识标准，以期推动对民事诉讼现代化问题的进一步研究。一、民事诉讼的现代化与现代社会的契合民事诉讼是在确认民事权利的基础上，实现民事权利的制度机制和体制。这一套制度机制能否在现代社会中发挥作用？一个很重要的判断标准就是看该制度体系和体制是否与其相应的社会相契合，与该社会中的民事纠纷解决需要相契合。民事诉讼现代化作为一种制度需要必然是现代化社会的需要。正是基于社会的现代化，基于此所发生的社会变化和转型，才提出了民事诉讼现代化这样的命题。这也正是民事诉讼现代化的意义所在。没有社会的现代化、社会的变化和转型，也就没有必要提出民事诉讼现代化这一命题。社会的现代化、社会的变化和转型使得原有的、非现代化的民事诉讼已经无法满足现代社会民事纠纷解决，实现民事权利的程序需要。因为原有的民事诉讼只是原来社会中民事纠纷解决需要的产物，与原有的社会关系、观念、意识相契合。因此，要正确地认识民事诉讼现代化就必须正确认识现代社会，不能对现代社会有真正的了解，也就无法正确认识民事诉讼现代化的必要性以及本质。现代的社会是一个怎样的社会？人们对此往往是见仁见智。现代社会的描述可以是多视角的——技术的、经济的、文化的、观念的，但从人们之间的认知关系而言，大体上可以概括为“陌生人社会”。与此相对应的传统社会，也就是所谓的“熟人社会”。所谓“陌生人社会”，正像美国著名法社会学家劳伦斯·弗里德曼所描述的那样，在这个社会里，“我们的健康、生活以及财富受到我们从未而且永远不会谋面的人支配。我们打开包装和罐子吃下了陌生人在遥远的地方制造和加工的食品；我们不知道这些加工者的名字或者他们的任何情况。我们搬进陌生人——我们希望是精巧地——建造的房子。我们生活中的很多时间是被‘锁’在危险的、飞快运转的机器——如小汽车、公交车、电梯、飞机——里度过的，制造的工序中的一个错误步骤，飞行员或驾驶员的一个简单的‘人为错误’，都会将我们的生活置于危险之中。事实上，我们作为个人，对于生活的很多——使用机器和机器制造的物品的——方面都是无能为力的。我们被机器束缚着，因此我们的生活也掌握在那些制造和运转机器的陌生人手中”。改革开放以来，经过人们的艰苦奋斗，我国的经济有了巨大的发展，随着经济规模扩大和生产方式的变化，人们已经大踏步地进入现代社会，也就是弗里德曼教授所说的“陌生人社会”，除了工作关系之外，我们面对的都是陌生人，我们的生活为无数我们不会谋面的陌生人所支配。在我国，虽然经济发展程度存在很大的差异，社会生活也存在相应的差异，陌生人或熟人社会的程度也有所差异，尤其是东西部地区之间、城市与乡村之间。在多数西部农村可能依然是熟人社会，但不能否认的是，总体上我国已经进入陌生人社会的时代。商品交易、经济往来常常发生在陌生人之间，由此产生的民事纠纷之间也发生在陌生人之间。在这样一个到处“潜伏”着危险的“陌生人社会”中，我们如何才能保证生活是完全的呢？我们没有直接的方法保证罐装食品不会毒害我们，为了防止各种恐惧和灾难，我们需要强有力的方法对陌生人和他们的工具加以控制。这种控制不可能是面对面的，既不能通过人情，也不能通过市场，只有通过法律，通过各种各样的法律规则。在这种陌生人的社会里，不仅需要强化实体规则，也同时需要强化程序规则，包括解决争议、纠纷的司法程序规则。在陌生人之间，消费者与生产者、销售者之间，在环境污染者与受害者之间，在其他各种侵权者与受害者之间一旦发生纠纷，就需要通过一系列程序，需要按照陌生人之间都必须遵守的规则进行裁判。程序是无情的，裁判者是中立的，因为面对的是陌生人。陌生人之间只能相信规则即法度。只有规则是超越感性和情感的。相反，“熟人社会”是一个“面对面的社会，有话可以当面说明白，不必求助于文字”，即著名社会学家费孝通先生所说的“乡土社会”。在我国，“熟人社会”或“乡土社会”的经济形态是小农经济社会形态，没有市场，亦没有规模化的工业生产。乡土社会是一个生活安定、无需移动的社会，“向泥土讨生活的人是不能老是移动的。在一个地方出生的就在这个地方生长下去，一直到死”。在这样的熟人社会中，不需要成文的规则来维系人们之间的关系，成文规则对熟人而言就是多余的。纠纷解决也无需通过司法程序，通过熟人之间、邻里之间的调解即可化解。虽然在中华人民共和国成立之后，改革开放之前，我国的经济有了较大的发展，但整个社会生产和消费依然处于计划经济时代，并未进入“陌生人”的时代，调整“陌生人社会”的大量法律规范也没有存在的价值和意义。与熟人社会不同，在“陌生人社会”中，由于人们之间都是陌生人关系，陌生人之间的纠纷解决就只能依赖法律规则，依赖大量的实体规则和各种程序规则。涉及的经济利益越大、经济关系越复杂，其相应的实体规则也越来越复杂。在现代社会，每类事务都有成千上万的规则和规章，涉及税收、股票管理、土地使用、城市规划、食品安全、卫生防疫、电器制造、交通管理、各种污染防治、金融管理、商业交易、动植物检疫、动植物保护等。与此相应，解决这些争议的程序规则也就要求越细化、精致和清晰，程序也变得多样和复杂。简而言之，传统的民事诉讼是一种“粗放型”的民事诉讼，现代民事诉讼是与现代化的复杂性相一致的“精细型”民事诉讼，是更高阶段程序法治的体现。从韦伯的法社会学理论来看，也是一个从传统权威转向更加理性权威的过程。综上，所谓民事诉讼的现代化，就是要使民事诉讼能够与现代社会的形态和基于现代社会现实所发生的纠纷解决需要契合，满足在现代社会中纠纷解决观念意识，确立能够使得“陌生人”认同的纠纷解决方式。二、民事诉讼的现代化与民事权利及体系发展的契合在实体法与程序法相互关系的认识上，人们最基本的观点是程序法相对实体法既具有工具性，同时也具有自身的独立性。其自身的独立价值源于程序作为手段自身的正当性要求。这种手段的正当性直接体现在满足人们对程序公正、经济、适正、快捷等基本价值追求。正是基于程序法对于实体法的工具价值，因此就要求程序法应与实体法的发展保持一致。在我国法治建设的初期阶段，在成文法的体制下，实体法的发展总是要优越于程序法的发展。这一方面的典型事例是民法典的出台和实施。相对民法的发展，民事诉讼法的发展明显滞后。如果说现代化对民法也同样有意义的话，从民法典的出台和宣传普及来看，民法的现代化已经走在了民事诉讼的前面。由此，民事诉讼现代化的基本要求之一就是要尽快跟上民法现代化发展的节奏，与民法的现代化保持一致。民事诉讼现代化与现代民法的契合主要体现在两个方面：1.民事诉讼与民法基本原则和精神的契合尽管实体法与程序法在规范的目的、性质和要求上有所不同，但是两者之间的联系是非常紧密的。这种联系通常抽象地表述为“内在联系”，一种无法分离、基于最本质的联系，要求两者具有同样的精神和原则。由于程序法的工具性，在应然层面，程序法也必须要体现实体法——实质、原则与基本精神，否则就无法实现其相应的工具价值和要求。基于这种联系，民法典的若干原则在民事诉讼法中也应当有相应的体现。作为实现实体权利义务的工具，程序以及程序方式也会实质性地影响实体法。在这方面，比较突出的事例是审判方式对实体法规范的影响，不能与实体法基本精神相契合的审判方式必将阻碍实体法的实现。不能与实体法思维、意识契合的程序思维、意识也将必然妨碍实体法的实现。平等自愿是民法的基本原则和精神，民事交往是以当事人独立意思自由为前提的。当事人的平等地位不过是为民事主体的意思自由创造条件。因此，平等的落脚点必然在有关的当事人的意思自由上。私法的本质就是允许私主体自由决定自己的事务，国家和政府扮演的是被动角色。平等是民事主体意思自治的基础和前提。对意思自治的限制仅在特殊领域和例外情形，例如婚姻家事领域。因此，以实现实体法为其工具价值的民事诉讼也就应该充分体现和反映民法的基本原则和精神，同样也要反映民法中的特殊情形。现行的民事诉讼存在的问题就在于没有充分和完整地体现和反映民法的基本原则和精神。这主要表现在民事诉讼未能在一般原则上充分体现民法中的当事人意思自治，依然存在法院职权干预的情形，无论是制度设置，还是政策导向上。这种情形实际上将实体法中的意思自治的特殊和例外情形当成了民事诉讼的一般情形，也就形成了民事诉讼体制上的职权干预型体制，而非体现实体法一般原则和精神的当事人主导诉讼体制。可以说，传统的民事诉讼实际上体现的是家事诉讼的原则和精神。这种情形也的确反映和体现了社会转型前的社会结构特征。而真正能够体现民法基本原则和精神的辩论原则和民事诉讼处分原则并未在民事诉讼中得到充分体现。民法中平等自愿原则和精神也决定了一般民事诉讼中纠纷相对解决原则。由此决定了民事诉讼主体的相对性、诉讼对象的相对性和裁判效力的相对性。2.民事诉讼与实体法在制度上的对接民事诉讼与实体法在制度上的对接，主要是在民商法两个领域。在民法典颁布实施的背景下，重点是及时与民法典实现其在制度上的对接。特别是基于民法与民事诉讼的特殊关联关系，主要体现在请求权与诉（“权诉架构”即实体请求权与诉的特有关系，也是大陆法系国家所特有的结构性框架）、诉讼主体、诉讼客体、诉的变更、诉的合并、诉的类型、请求权与证据、证明（诉与事实的联系）、判决效力（诉与判决的联系）等方面实现民事诉讼与民法典的对接和协调。在与民法的消极对接层面，基于民法与民事诉讼法的内在关系，民法典作为一个综合的权利法典，权利的结构形式必然对民事诉讼在制度设置上有着某些预设作用，限制或制约了民事诉讼的方式或形态，因此，民事诉讼不能脱离实体权利的性质、结构，独立自主地安排程序。最突出的就是民法典中的“物债两分”、当事人的财产关系、意思联络状态等，均对当事人制度、判决效力范围有着直接影响。物权的绝对性和债权的相对性决定了判决效力是否扩张，财产是否为共同共有决定了共同诉讼是必要共同还是普通共同诉讼。在案件事实的证据与证明方面，由于涉及事实真伪不明的情形下败诉后果的负担问题，如果以要件事实分类说为根据，则民法上关于请求权要件的规定就对证明责任的分配起到了决定性的作用。在与民法的积极对接层面，如对于民法典已经明确的具体诉权，民事诉讼法规范应当相应地将其纳入可诉的范围之中，并且在程序上作出相应的安排，其首要的程序操作就是将该法律争议纳入法院的案由之中，以便归类登记立案，并按照诉讼类型进入相应的程序安排进行审理。另外，民法典还在实体上规定了一些权利保障措施，这些措施也需要相应的程序安排予以对接。这些措施应当通过什么样的程序来实现，是设置独立的程序，还是适用已有的一般程序，应当根据实体权利保护的特殊要求进行设置与规定。从现行的民事诉讼来看，显然在这两个方面，都还有很大的发展空间，这也就是民事诉讼现代化所应当推进和“填充”的领域。在对接的积极层面，如判决效力的制度化，如何根据实体法的相应规定和要求建构相应的判决效力制度。在民法上，有关于债权的相对性与物权绝对性的原则规定，因此，其判决效力（既判力）就存在扩张或不扩张的情形。在婚姻家庭法的“人事”和“家事“领域，因为其社会关系不同于一般财产关系，因而在相应的人事诉讼和家事诉讼的判决中，其判决效力（既判力）也就存在“对世效”的情形。判决“对世效”的情形也同样存在于商法领域中，因为其存在团体关系，在涉及团体关系诉讼中的判决也存在判决效力（既判力）扩张的情形。但无论是既判力的相对性，还是既判力的扩张性，在民事诉讼的判决制度中都缺乏相应的制度规定，即既判力制度化的问题，其中尤其是需要明确既判力相对性的一般原则。既判力扩张或“对世效”的例外或特殊情形可在相应的特殊法律规范中加以确定。在对接的消极层面，就存在如民法典第997条规定的对人格权侵害的不作为救济的程序对接问题。该条规定，“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施”。但该条并没有明确规定应当适用的具体程序。因为没有具体的程序规定，也就有可能在实践中因为没有适用程序使得民法典所规定的不作为请求权无法得到实现，或者错误适用既有的程序，导致实践中程序适用上的混乱和冲突。在理论上，基于民法典第997条规定的救济措施是通过行使不作为请求权来实现的，因此，在程序上就只能是诉讼程序，而不是非讼程序。但如果适用既有的民事诉讼程序，似乎又无法满足人格权侵害不作为的及时性，这就需要建构一种能够与人格权侵害救济实际需要相适应的快捷诉讼程序。这样一种快捷诉讼程序自然也可以适用于人格权以外的其他法律领域中防御请求权行使的情形，例如知识产权领域和人身权保护领域。众所周知，实体法对程序法、实体权利规范与权利实现方式有着直接的影响。民事实体法的现代化也将对纠纷解决的方式产生直接的影响。现代民法作为一个越来越完善的权利根据体系，为现实社会中权利义务争议的解决提供了明确、精确的实体根据。在传统社会中，由于缺失精致的权利义务规范，人们之间的社会关系更多地是依赖于粗疏的习惯法和伦理规则予以维系。因此，一旦发生纠纷，即使涉及权利或利益，也只能通过调解方式在模糊权利与义务界限的基础上化解纠纷，从而继续维系熟人之间的利益和情感关系，以实现“和为贵”的伦理诉求。但在权利根据十分明晰、相互之间缺乏情感基础的陌生人之间，传统的重情感轻法度的调解方式就很难具有广泛的适应性。依据事实，适用完善、精细的权利义务规范作出裁判也就成为为现代人所普遍接受的民事诉讼方式。从这一视角我们也能够清晰地看到实体法的现代化对民事诉讼现代化的影响。三、民事诉讼的现代化与程序保障的强化民事诉讼存在的价值不仅在于实现实体权利义务的工具性，还在于在解决民事纠纷过程中如何强化当事人诉讼权利的程序保障以及民事诉讼价值追求的实现。后者也就是民事诉讼的独立价值所在和纠纷解决方式的正义性。没有实现当事人诉讼权利的程序保障以及体现民事诉讼的价值追求，也就难言诉讼结果的公正性。能否给予诉讼当事人充分的程序保障是衡量民事诉讼是否现代化的标准之一。之所以强调民事诉讼的程序保障及其力度，是因为程序保障是体现纠纷解决和权利实现的程序正当性的基本要求，没有给予当事人在诉讼和执行过程中的程序保障也就不可能使当事人充分地行使诉讼权利，自然也就谈不上程序正义。程序通过权力制约以及保障当事人平等行使诉讼权利，实现避错和纠错的目的，并吸收当事人对结果的不满。在避错和纠错方面，有了程序就可以尽可能防止在认定案件事实以及适用法律时出现错误。在吸收不满方面，尽管裁判总是对一方当事人不利，但通过程序可以最大化地吸收当事人对不利结果的不满情绪。当然，程序能否发挥其纠错的功能和吸收不满的功能，则要看该程序的制度设置和运行是否给予当事人充分的程序保障。虽然效率也是民事诉讼追求的价值之一，但对于民事诉讼的现代化而言，效率不是最重要的，在效率方面，甚至可以说传统民事诉讼可能更具有优势。现代民事诉讼对效率的追求是在实现程序保障之后所要解决的问题。英国、美国、德国、日本等自20世纪70年代左右就一直在强调诉讼效率，甚至德国还出台了旨在提高诉讼效率的简化诉讼法，但这些应对措施都是程序保障过度，即诉讼程序“肥大化”的情形，显然我们不能“跟着胖子减肥”。诉讼程序最核心的部分在于双方就案件事实的存在与否，主张事实的真伪以及对案件涉及的法律适用问题进行充分的辩论。法院通过双方的充分辩论作出裁决。从历史经验来看，刑事诉讼方面的教训尤为突出，过去在“严打”过程中的错案，绝大多数是由于没有按照法定程序和原则进行充分审理和裁判的结果。虽然遵循了正当程序错案依然会发生，但发生错案的几率要远远低于不遵循程序的情形。事物之间的优劣、高低、好坏比较，往往不在于缺陷或不足的有无，而在其比例的多少。程序越完善，错案发生的几率就越低。是否在意程序正义与程序保障是现代民事诉讼与传统民事诉讼的分界点。传统法治的特征之一就是“重实体轻程序”“重实质轻形式”，强调“正名定分的实体合法性”。基于程序的本质则是权力制约，程序本身具有“作茧自缚”的作用，因而，传统法治（法制）与程序之间具有天然的排斥性。现代法治的目的一方面恰恰是要实现权力制约，另一面则是权利的张扬。从传统法治走向现代法治的过程也就是从重实体轻程序转向实体与程序并重的过程。就法治今后发展的重心而言，应当是注重和强化程序法治的建设。在民事诉讼程序领域，今后发力的方向主要是两个方面：其一，主程序的多样化与充实完善；其二，各种附带程序或子程序的建构。前者主要是完善程序的系统性，以及根据不同纠纷性质完善相应的程序，例如家事诉讼程序、公益诉讼程序。其中，公益诉讼程序还需要根据不同公益纠纷的类型，按照公益纠纷的特点以及公益诉讼主体的差异，细化公益诉讼大类之下，各类公益诉讼在程序细节上的设置。例如，生态环境公益诉讼、消费者权益公益诉讼等不同公益诉讼还需要有差异化程序设置。关于后者，附带程序或子程序的建构将是我们民事诉讼程序应当补强的重要领域。过往，在民事程序方面，我们更多关注的是主程序的设置和完善而忽视了附随程序或子程序的建构。由此也影响了整个程序的体系化。附带程序依附于、服务于主程序（各种诉讼程序和非讼程序），主要解决主程序中的程序性争议和证据争议等问题，例如，关于文书提出命令制度中的文书提出申请的审查认定程序、鉴定意见申请的审查认定程序等。虽然这些附随程序并不复杂但却是不可或缺的。诉讼的程序性争议或证据证明中的争议往往因为缺乏相应的附带程序加以正当解决而影响了最终裁决的的正当性，成为纠纷解决的不安定因素。关于附带程序的理论研究在我国依然是一个有待增强的薄弱环节。从我国民事诉讼现代化的实践进程来看，我们在程序保障和程序正义的建构和完善方面依然还有很大的空间。甚至在某些方面，程序保障不仅没有得到强化反而有所削弱。程序保障的弱化主要来自两种观念——单纯实质正义和诉讼效率——的冲击。程序作为一种形式化的存在，必定需要时间、人力、财力的投入，这一过程也最容易成为人们弱化程序保障的理由。从民事诉讼独任制的扩大化、一审开庭审理的虚无化到二审审理的书面化，其实质都是程序保障和程序正义的弱化，程序保障方面的“欠账”还在增加。实际上，人们只看到了程序成本的投入，而没有看到程序的产出。程序保障的强化和充分对于纠纷解决的安定性具有重要意义。由于没有充分的程序保障，案件的上诉率、再审申请率、信访率就会大幅提高，原初的纠纷始终处于未了的状态，如此将导致更大的社会成本。这正反映了程序保障、程序正义与诉讼效率之间的辩证关系。由此，也引出这样一个命题，民事诉讼现代化的过程也是一个诉讼观念、意识和思维方式的转变过程——从传统的诉讼观念、意识和思维方式转向现代的诉讼观念、意识和思维方式的过程。四、民事诉讼的现代化与民事诉讼制度的体系化民事诉讼制度的体系化是指，关于民事诉讼的各项具体制度在结构上是相互协调、自洽和整合的系统。民事审理制度、民事证据与证明制度、民事裁判制度、诉讼保障制度、民事执行制度、与民事诉讼关联的仲裁制度、调解制度、公证制度、ADR制度等，各制度相互之间是协调、自洽和整合的体系。各制度的内部之间也同样要求做到协调、自洽与整合。如同民事诉讼系统与整个私法系统，私法系统与法治系统的协调、自洽与整合一样。因此，在这个意义上，民事诉讼的现代化就是民事诉讼制度的体系化，法治的现代化就是法律制度的体系化。民事诉讼的体系化是一个不断试错、不断演进的过程。传统生产方式和生活方式不可能自然产生出体系化的民事诉讼，也不需要体系化的民事诉讼。如同在没有先进交通工具、人们没有频繁流动需要的社会中，要求精细化的交通规则是毫无意义的。民事执行必须与民事审判分离，民事审判产生执行根据，民事执行专注于实现执行根据。民事审判与民事执行必须是协调和整合的。这正是“审执分离”改革的意义所在。仲裁是一种无需通过司法程序即可在当事人之间有仲裁合意的情形下获得执行根据的制度。但作为第三方民间仲裁机构作出的裁决需要借助国家强制力予以实现就必须要有国家的认可，因此国家司法机关就必然要对其进行法律监督。由此也就存在司法监督与仲裁之间的协调与整合的问题。仲裁协议的司法确认、仲裁裁决的撤销、仲裁裁决的执行也都与协调、整合的主旨存在必然的联系。民事诉讼与调解、民事诉讼与ADR、诉讼与非讼之间的处置也都是如此。民事诉讼中诉的制度、当事人制度、证据与证明、裁判制度、程序保障制度相互之间也同样要求做到协调、整合、自洽。在民事诉讼体系化方面，我们还有很多需要作为的空间。长期以来，民事诉讼的完善更多的是注重实用性、现实性，这必然使得在制度建构和完善中忽视民事诉讼的体系化，忽视民事诉讼制度的协调、自洽与整合。从民事诉讼近年来的修改可以比较清晰地看到这一点。民事诉讼需要修改和完善之处有许多，有相当一部分就涉及民事诉讼制度的协调与自洽的问题。但这些问题往往被忽略，例如，起诉、诉讼要件、实体判决之间的关系就存在不协调和非自洽的情形。其原因是在程序制度上缺失关于诉讼要件的确认与裁判制度，导致起诉之后，在审理中发现欠缺诉讼要件时依然只能采用驳回起诉的做法。民事诉讼的体系化进程与民事诉讼理论的体系化有直接联系，没有体系化的理论指引，人们很难认识到民事诉讼体系化的必要和民事诉讼体系中的缺陷或缺失。在直接移植、借鉴他国制度体系的情形下，民事诉讼体系化的进程可能快一些，问题在于他国制度的体系化如何实现与本土制度的融合，即所谓本土化问题。在没有域外制度移植和借鉴的情形下，仅仅通过摸索实践很难形成体系化的认识，因此在这种时代背景之下，通过理论研究厘清体系化的原理和要求，结合我国国情，从而实现我国民事诉讼制度的体系化应该是一条可行之路。由此也就引出一个前提性话题，即如何推动和深化民事诉讼理论研究，达成我国民事诉讼理论自身的体系化。没有扎实、深厚的理论研究也就不可能认识到民事诉讼制度非体系化存在的问题。民事诉讼制度中诉讼要件制度的缺失就是其典型实例。在立法层面，民事诉讼体系化也可以通过民事诉讼法法典化加以实现。在这方面，民法的法典化提供了有益的启示，其法典化的过程对于推进民法学理论的体系化，推进民法的现代化起到了重要作用。五、民事诉讼的现代化与科技化民事诉讼的现代化应当与社会的现代化契合，这种契合也包括将现代社会中的科学技术手段尽量运用于民事诉讼之中，以现代科学技术为高效解决民事纠纷提供支持。因此，民事诉讼现代化的过程也是一个将现代科学技术不断融入民事诉讼，使现代科学技术与民事诉讼相结合，利用现代科学技术实现民事诉讼制度目的的过程。从21世纪初开始，电子化、信息化技术不仅开始在实际生活中得以广泛应用，电子信息、大数据等现代科学技术手段也在民事诉讼中得到了一定程度的推广和应用。例如，法律文书的电子送达、证据电子保全、电子证据、网上直播、数字记录、法律文书上网等。诉讼智能化更是成为诉讼电子化、信息化、数字化的“圣杯”。电子化、信息化、数字化的积累与发展也必然带来其相应的升级换代——民事诉讼的智能化，即所谓狭义的智能化。狭义的智能化不可能离开电子化、信息化和大数据。从电子化、信息化与智能技术应用的这种内在关系而言，广义的智能化应当包括电子化、信息化、数字化、区块链、元宇宙、文本自动生成等。在民事诉讼中，包括起诉受理的智能化、送达电子化、庭审在线化、庭审笔录自动化、法律文本生成的智能化、法律适用的智能化、执行财产调查、查封和强制执行的智能化等也已经在司法实践中得以践行，在不断地积累经验予以充实和完善。诚然，民事诉讼与现代科学技术结合是民事诉讼现代化的必然，但民事诉讼的科技化并不是一个简单的技术应用问题，技术的现代化并非都是积极的，技术只有在人文价值的约束之下，才能保证其现代化具有正向意义。由此，也就必然涉及现代科学技术手段的运用与民事诉讼价值追求的整合问题。从实践的情形来看，科学技术手段的应用似乎更多地用于诉讼效率的提升。在这种情形下，所引发的问题是现代科学技术的应用与程序保障之间的冲突问题。一方面，科学技术手段在司法领域中的应用有助于提高司法的效率和司法的水平。但另一方面，现代科学技术在司法运用中也存在一定的风险和局限。例如，司法亲历性的疏远、算法对司法公正的消极影响（司法智能化中的算法“黑箱”问题）、司法大数据滥用对个人隐私权的侵害、司法监督机能的弱化、司法行政化的强化、大数据与案件审判中因果关系的背反、司法自由裁量的过度限制等问题。科学技术作为一种达成某种意图的工具具有积极和消极的两面性。司法不是单纯的算法过程，应当避免将司法作为纯粹的算术操作。因此，在民事诉讼现代化的过程中，只有充分认识科学技术运用中存在的风险，才能有助于我们在运用人工智能相关技术（包括大数据、算法）的过程中尽量消除或避免这些风险。在局限方面，只有充分了解人工智能技术在司法应用过程中还存在哪些局限以及局限产生的原因和机理，才能突破这些局限，更广泛地运用现代科学技术包括人工智能技术，使其服务于现代民事诉讼的目的。如果是技术方面的原因，人们可以通过完善技术或改进技术实现对局限的突破。如果其造成局限的原因不是技术方面，而是制度设置问题，人们则可以通过改进制度突破其局限，但如果其局限属于机理上的原因，是人工智能技术无法予以取代，那么我们就应该予以保留，避免人工智能的介入干预影响达成司法的目的，无法满足人们对司法水平提升的要求。六、民事诉讼现代化的“中国式”民事诉讼现代化的“中国式”这一命题来自中国式现代化这一更大的宏观命题，并由中国式现代化推演出中国式法治现代化，中国式法治现代化在民事诉讼领域的体现也就是中国式民事诉讼现代化。中国式法治现代化这一命题显然是为了将我国的法治现代化与其他国家法治的现代化加以区别。民事诉讼现代化的“中国式”自然也是为了区别于其他国家尤其是西方国家民事诉讼现代化，其目的在于建立具有中国特色的现代民事诉讼，而非照搬西方国家的现代民事诉讼，以彰显我国民事诉讼现代化的不同道路。前文对我国民事诉讼现代化的一般标准进行阐述，本节将重点阐述如何实现中国式民事诉讼现代化，实质是如何在推进中国式民事诉讼现代化的过程中处理与我国民事诉讼传统之间的关系，如何看待国外现代民事诉讼的制度经验。一般而言，在制度方面，中国制度的特色形成原因之一是现有制度对于既往制度或传统制度的承继。一旦现有制度对既往制度或传统制度有所继承，现有制度也就具有我国的特色。因此，许多人认为中国式现代化应当是既往或传统方式的承继，而没有充分认识到传统文化与制度的差异，传统文化与现代化之间契合与非契合的两面性，夸大了传统文化与现代化的正向性。在积极意义的层面更多的是传统文化精神的传承和光大（如张岱年先生所谓的“人际和谐，天人协调”，以及他进一步归纳的，“中国文化的优秀传统的核心是关于人生意义、人生价值、人生理想的基本观点，可以称为人本观点”。）应当承认的是，现代化意义上的科学精神和逻辑思维方式，均不是我国传统文化的内生事物，这一点可以说已经形成了广泛共识。如果具体对中国传统法律文化与法制进行分析，则可以清晰地看到传统法制文化和制度与现代法治的对立和局限。特别是在民商事法律制度，传统基本上难有可传承之处。可以认为，总体上，在民事诉讼现代化的形成中，传统法制文化和制度方面可以承继的东西并不多（也许在家庭婚姻法制方面，传统法制文化可资承继的方面更多）。虽然现代社会是既往社会的现在，有其延续性，但毕竟传统民事诉讼是既往社会的产物，与传统社会具有契合性，能够满足和适应传统社会纠纷解决的需要。在进入现代社会之后，人们之间的社会关系不再像过去那样是“熟人”之间的关系，社会亦变得多样和复杂，相互之间越来越“陌生”（即使是居住在同一个小区、同一栋楼里，也依然是少有交往的“陌生人”），规制或调整社会关系的各种规则也变得越来多，越来越复杂，纠纷的内容和形式也变得愈加多样化和复杂化。现代民法、商法都典型地反映出调整规范的多样性和复杂性。在这样一个“陌生人”的社会中，传统社会中适应“熟人社会”的民事诉讼自然无法应对和满足“陌生人”社会纠纷解决的需要。同理，适应小农经济社会的民事诉讼也难以适应商品经济社会中的纠纷解决。受传统的诉讼理念和思维方式的约束，人们也无法提出有效应对的制度框架、具体措施和方法。因此，就要求建立与现代社会相适应的民事诉讼或纠纷解决方式，也就是本文的命题——民事诉讼的现代化。当然，在经济社会关系不够发达的地区，由于还停留在熟人社会，传统的纠纷解决方式自然也有用武之地。人们通常认为，要建构能够适应新的社会需要的民事诉讼，不外乎两条路径：其一，通过不断摸索、试错，逐步建立起与现代社会相适应的现代民事诉讼；其二，通过域外现代民事诉讼制度的移植、借鉴实现本土民事诉讼的现代化。前者的好处在于通过经验摸索建构的民事诉讼与我国的社会现实更具有亲和性，缺陷在于制度建构的效力低、成本高，且其规则将长期处于不断调整和变动之中。这种规则的不稳定也必将影响裁判的权威性以及人们对程序正义性的期待。另外，在摸索式建构中因为受建构者传统意识的影响和约束，难以在摸索中成就民事诉讼的现代转型。后者的好处在于能够比较高效地建立起现代民事诉讼制度体系和理念，但其缺陷也十分明显，即有可能存在移植制度与我国本土的排斥性，不能适应我国现代社会民事诉讼实际。不过，笔者认为，一方面，上述两条路径并非完全对立，摸索之中并不排除借鉴，借鉴之中亦有摸索；另一方面，域外制度对我国制度建构的作用也并非只有移植一条路径，还存在着更加积极和灵活的方式，人们通常所言的“借鉴”这一路径也契合了普遍认同的“洋为中用”理念。相比之下，借鉴国外或域外的现代化制度可能是一条更为有效和顺畅的路径和方法。这是因为虽然各国的现代化都是在各国本土条件下的现代化，反映和体现了该国的经济、政治、文化、伦理的特点，但不能否认的是，现代化总是具有其共性，民事诉讼的现代化也是如此，这些共性是民事诉讼现代化的本质特征，无论哪一个国家的民事诉讼也都具有这些共性特征。这也是法律制度可以相互借鉴的基础。国外，有一些国家较早地便进入了现代社会，也经历了较长时期的现代法治实践，在其实践的过程中也有过艰难的摸索和不断的调整。虽然当下的现代法治依然面临着诸多问题，但也主要是现代法治进行中的问题。例如，过度、过多的法律规则给社会所带来的困扰。在这些国家中所引发的“法律爆炸”“诉讼爆炸”都不过是“现代性的产物”。民事诉讼现代化过程中的制度借鉴就是要汲取这些制度的“共性”为我所用，在这些制度共性的框架中，“填入”我国的具体国情。这一过程或行为也就是与我国具体实际的结合，通过这种结合，最终成为具有我国特色的现代化制度。我们可以从各国民事诉讼现代化的实践中吸取经验，从而避免走弯路，这就是后进国家法治建设中的所谓“后发优势”。从一些国家在法律制度方面的实践来看，这种做法也有其成功的先例。在亚洲，尽管日本和韩国均宣称自己的法律制度是直接移植了国外制度，但实际上这些国家在最初移植之后，还是通过磨合、调整，实现了与本土环境的融合。从我国的国情来看，与其他先发的法治国家在政治、历史、文化、传统方面存在的较大差异性，决定了我国的现代化不适宜走直接移植他国法律制度之路，而应当立足于中国的实际走制度借鉴之路。应当承认，借鉴相比移植，明显要困难得多。因为借鉴要求首先必须对他国现代化的制度有所了解，尤其是对该制度的机制、原理，制度运行的配套条件，司法环境和措施，具体制度与诉讼体制之间的关联等都要有所知晓。同时，还要对我国自身的各种特殊情形有所了解，只有如此，才能达成制度借鉴的目的。从快速推进我国民事诉讼现代化的要求而言，民事诉讼现代化“中国式”的实现方式和路径就是域外现代民事诉讼制度与我国国情的结合，结合的方式就是借鉴。域外法治的成功经验是人类智慧的共同财富，我国的法治发展也需要充分汲取这些智慧。法律制度的借鉴也对我国学术界提出了更高的要求，即通过更为深入的比较研究探求法律制度的基本原理，为有效地借鉴提供理论支持。诚然，如何借鉴也是一个复杂的课题，需要考量若干相关影响因素。应当注意的是，一方面，民事诉讼的现代化是一个理想和价值逐步实现的过程，因而也就意味着在这一过程中，国外制度与我国国情的结合并非只是消极地适配过程，其结合也具有能动性，国外制度中的先进理念和技术智慧在制度的借鉴、结合中，也将促使我国现实的变化和发展。另一方面，对国外制度的借鉴也需要从我国的发展前景来看待。现代化是动态的过程。国情也不是一成不变的，我国的政治、经济、文化等也在不断朝现代化的方向推进，也在不断通过改革的深化扬弃过去陈旧的制度，国情也在不断地发生变化。因此，国外制度也存在通过借鉴推动我国相应配套制度的发展，例如司法制度的积极作用的一面。这就需要我们正确地把握国家发展的趋势和方向，通过制度借鉴相应推动其他相关制度的发展。结语本文从五个方面阐述了我国民事诉讼现代化的标准，也是我国民事诉讼现代化的基本方向。这些标准的概括或描述反映的是不同视角或不同关系的观察，例如，民事诉讼现代化与社会、民事诉讼现代化与科技等。由于各标准之间的内在联系，标准之间也必然存在某些交叉，而非各自完全独立的划分根据，通过这些主要标准能够很好地锁定民事诉讼现代化的具体方向和目标，并沿着锁定的正确方向和目标一直前行。当然，这些标准还只是一个比较笼统、抽象的概括，在现代化的推进过程中，还需要进一步将其细化和制度化。以程序保障为例，程序保障的制度建构就是一个极为复杂的工程，需要根据纠纷的性质、类型、当事人的情形、实体法规范或请求权的内容、纠纷标的额的大小、社会关系的范围等因素来考量如何设计程序保障措施，而非一味地将程序复杂化或简易化。民事诉讼现代化的过程也是不断探索达至民事诉讼各价值衡平点的过程。推进民事诉讼现代化必须坚持思想观念上的改革开放。这是实现中国式民事诉讼现代化的思想保障。往期精彩回顾顾全｜涉数据形态财产权益纠纷裁判方法论齐英程｜数据合规协同激励体系的构建与完善杨旭｜个人信息处理中禁止捆绑规则的相对化构造兰磊｜对数字平台自我优待行为批判的批判性分析周翔｜算法规制如何场景化王利明｜论清偿型以物抵债协议产生的选择权——以《合同编通则解释》第27条为中心上海市法学会官网http://www.sls.org.cn

《合同编通则解释》第27条规定的“债务履行期限届满后所达成的以物抵债协议”属于“清偿型以物抵债协议”。该条在总结司法实践经验的基础上，围绕对债权人的保护，将以物抵债协议规定为诺成合同，确立了清偿型以物抵债协议生效后新旧债并存的规则。在解释当事人之间达成的以物抵债协议时，应当采取两步走的方式：第一步是确定当事人是否有以新债代替旧债的合意，第二步是在不能确定合同发生变更时，出现新旧债并存的局面。在新旧债并存时，该条并未明确债务人的选择权，但该条规定与民法典第515条选择之债的规定是一致的，该条规定内容可以解释为在新旧债并存时，债务人享有选择权。同时，该条也确认了，在债务人不履行新债务时债权人的选择规则，并与民法典第515条规定保持了一致。债务人不履行新债时债权人有选择权。债权人一旦行使选择权，债务人就应当履行相应的债务。通过选择权的行使将使选择之债变成简单之债。以物抵债是指提供他物以供清偿，以代原定给付，并导致债务关系消灭。抵债，即折抵、抵偿债务，但并非直接产生抵偿或冲抵债务的效果，而是指当事人约定用原先约定标的物以外的其他财物或财产清偿债务，以达到消灭原债的目的的协议。准确而言，以物抵债并非严格的法律概念，而是对司法实务中这一类清偿债务方式的概括，具有鲜明的中国本土实践特色。我国民法典也并未采纳这一立法术语。但从我国实践来看，这一偿债方式十分常见，并呈现出不同形态，立法的缺位导致理论与实务对此始终存在激烈的争议，最高人民法院曾先后发布过立场不一致的公报案例，这一问题的复杂性由此可见一斑。为了统一司法实务，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第27条规定的“债务履行期限届满后所达成的以物抵债协议”属于“清偿型以物抵债协议”，并与该解释第28条规定的“债务履行期限届满前”所达成的担保型以物抵债协议相并列。第27条在总结司法实践经验的基础上，围绕对债权人的保护，将以物抵债协议规定为诺成合同，确立了清偿型以物抵债协议生效后新旧债并存的规则，并规定了债务人不履行债务时的债权人选择规则，这也是《合同编通则解释》的重大亮点。但如何理解该条所规定的选择权，保障选择权的准确行使以及规范的准确适用，还有待深入探讨，本文拟以《合同编通则解释》第27条为中心，对上述问题作初步探讨。一、诺成合同是当事人选择权产生的前提长期以来，关于以物抵债协议究竟是诺成合同还是实践合同，一直存在争议，对此形成了两种截然不同的观点。一是诺成合同说。此种观点主张，只要当事人达成了以物抵债协议，该协议即发生效力。有的法院在裁判中采取了此种立场。例如，在“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院认为：“除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。”二是实践合同说。此种观点主张，在当事人达成以物抵债协议后，还需要当事人按照约定实际交付标的物，才能使该协议生效。在司法实践中，有的法院也采取了此种立场。例如，在“孙某、吴某兵民间借贷纠纷案”中，法院认为，“以物抵债”是实践性法律行为，因本案抵债房屋的产权没有转移，双方抵债的目的不能实现，应继续履行原债权债务关系。总的来说，在相当长的时间内，我国司法实务对该问题主要采纳实践合同的立场，也正因此，最高人民法院才会在“成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案”中，将以物抵债协议的性质认定为实践合同。我国司法实践将以物抵债协议认定为实践合同，主要是受到德国法上代物清偿制度的影响，依据德国民法典第364条，代物清偿以债务人和债权人达成合同约定为前提，即债务人以他种给付（所负担给付以外的其他给付）代替原给付为履行且债权人应当受领。因此，如果双方当事人仅仅约定变动给付提出的时间、地点、方式的，只构成合同的变更，不构成代物清偿。债务人和债权人可以以默示方式达成代物清偿约定，即债权人须具有将他种给付作为代物清偿之给付予以接受的意思。一般来说，如果债务人提出了他种给付，债权人受领后加以使用或者转让的，双方当事人即以默示方式达成了代物清偿约定。概而言之，代物清偿制度要求必须交付物用以偿债，单独的合意并不发生法律效力。这一理论对我国司法实践产生了一定影响，但我国并未完全继受该理论学说，应当看到，《合同编通则解释》所规定的以物抵债与德国法上的代物清偿存在一定的区别：一方面，我国法上的以物抵债的范围更为宽泛，而德国法上的代物清偿的范围较为狭窄。相较于代物清偿而言，以物抵债是一个范围更广的概念，以物抵债协议形态多样，既包括担保型以物抵债，也包括清偿型以物抵债。以物抵债种类多样。而代物清偿的范围则更为狭窄，其仅仅指向清偿型的以物抵债，因而只能构成我国法上以物抵债的一种形态。另一方面，德国法上的代物清偿规则只是解决了以他种物代替原债务履行的问题，但没有解决新旧债的效力问题，如新旧债的并存及其履行问题。此外，德国法上的代物清偿规则无法解释担保型的以物抵债协议。应当看到，将以物抵债协议认定为实践合同，具有一定的合理性：一方面，其不存在履行的困难。在将以物抵债协议认定为诺成合同，债务人能否按照约定履行该协议，存在一定的不确定性，而在将以物抵债协议认定为实践合同时，如果债务人不交付约定的标的物，该协议并未生效，而债务人一旦按照约定交付标的物，则该合同即为履行完毕，当事人不会因为该协议的履行产生过多的纠纷。另一方面，在将以物抵债协议界定为实践合同的情形下，债务人不按照约定交付标的物，则以物抵债协议并未生效，原债务也并未消灭，此时，债权人有权请求债务人履行原债务，这也有利于督促债务人履行债务。但实践合同说也存在明显的缺陷。关于以物抵债协议的效力，《合同编通则解释》第27条第1款规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。”依据该规定，当事人一旦达成以物抵债的协议，如果该协议不具有其他效力瑕疵事由的，就应当认定合法有效，这就改变了我国司法实践长期以来所坚持的实践合同的立场，而改采诺成合同的观点。笔者认为，我国《合同编通则解释》第27条第1款将以物抵债协议规定为诺成合同的立场是合理的，主要理由在于：第一，与民法典的规定保持了一致。我国民法典在合同编通则部分明确规定合同原则上自当事人之间达成合意时成立，民法典第483条明确规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。民法典合同编分则也仅规定了少数的例外，具体而言，民法典第679条规定了自然人之间的民间借贷合同，民法典586条第1款规定了定金合同，民法典第890条规定了保管合同。实践合同的成立以法律有明确规定为条件，除法律另有规定外，合同的成立均以诺成性为原则。因此，就以物抵债协议而言，在缺乏法律规定的情况下，将其界定为实践合同，确实无法无据。因此，《合同编通则解释》第27条将以物抵债协议规定为诺成合同，与民法典关于合同成立条件的规定具有一致性。第二，更符合当事人订立以物抵债协议的目的，也体现了对当事人私法自治的尊重。以物抵债本质上是债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。以物抵债协议的诺成性质意味着只要当事人达成了以物抵债的协议，该协议无需经交付便可发生效力，从而可以有效防止实际交付前一方当事人反悔，更有利于维护诚信。若将该协议认定为实践合同，则在当事人达成协议后，债务人可能以合同未生效为由提出抗辩，这将导致以物抵债协议难以履行，债权人对以物抵债协议履行的期待也将因此落空。第三，有利于强化对债权人的保护。《合同编通则解释》第27条规定以物抵债协议的核心理念是强化对债权人的保护，而将以物抵债协议规定为诺成合同，更有利于保护债权人的利益，因为一方面，只有承认以物抵债协议是诺成合同，以物抵债已经生效后对债务人才能产生拘束力，即便尚未交付标的物，债务人也不能据此否定该协议的效力、拒绝履行义务。另一方面，在承认以物抵债协议为诺成合同的情形下，在该协议达成后，债务人有选择履行新债或者旧债的权利，这无疑是增加了债务履行的方式，对债权人也是有利的。同时，在承认以物抵债协议为诺成合同后，债权人也有权依法选择请求债务人履行旧债或者新债，这也丰富了合同履行的方式，对债权的实现更为有利。第四，将以物抵债协议规定为诺成合同，也能够解释担保型的以物抵债协议，即在当事人达成此类以物抵债协议后，即便债务人未交付标的物，也不影响该协议的效力，从而实现当事人的担保目的。而如前所述，如果将该协议界定为实践合同，则在债务人交付标的物之前，该协议尚未生效，当事人所追求的担保目的也将难以实现。对此，最高人民法院早在“朱某芳案”中就间接否定以物抵债协议是实践合同的效力。如果一概坚持实践性，就会导致担保型以物抵债协议的效力面临无法突破的困境，民法典第388条第1款将担保界定为“具有担保功能的合同”就面临被肢解的风险。具体而言，担保型以物抵债协议，本质上也是以物抵债协议，此时如果认为其属于实践合同，那么当事人之间签订该协议将不产生任何法律效力。换言之，就担保型以物抵债协议而言，当事人之间并不需要现实交付担保物，当事人之间达成合意时担保协议就已经生效。如果将清偿性以物抵债协议视为实践合同，那么债务履行期限届满前所达成的以物抵债协议，这类非典型担保也能被视为实践合同，担保的效力将受到严峻挑战，与我国现行民法典原则上承认非典型担保的效力存在冲突。特别需要指出的是，《合同编通则解释》第27条第1款将清偿型以物抵债协议规定为诺成合同，为当事人选择权产生提供前提和依据，因为以物抵债协议一旦成立就生效，才有可能存在新旧债并存以及选择权产生的问题。一方面，从实践合同到诺成合同立场的转变，就会使得新债产生，即以物抵债协议生效，即使该协议尚未履行，也会对当事人产生拘束力。“现代‘民法’上适用借贷、消费借贷及寄托三个要物契约均源自罗马法，主要理由在于此等契约系属无偿，特以‘物之交付’作为成立要件，借贷与人或受寄人能于物之交付前有考虑斟酌的机会，具有警告的功能”，但实践合同并不适用以物抵债协议。另一方面，正是因为以物抵债协议的诺成性，才使得该协议成立之时即生效。如果将其界定为实践合同，那么当债务人交付之后，抵债物所有权发生转移，这将导致新债因清偿而消灭，不可能产生新旧债并存的问题，也自然不会有选择权的问题。二、新旧债务并存是选择权行使的基础一般认为，在以物抵债协议生效后，会出现新旧债并存的现象，即当事人之间会存在两个债的关系。但事实上，在以物抵债协议生效后，可能出现如下两种情形：一是新旧债并存。简单说，新债成立并不会导致旧债消灭，新旧债同时存在。二是以新债代替旧债。换言之，只要新债成立旧债就消灭。这两种状态有很大的差异，两者的法律效果不同，在新旧债并存时，债权人可以分别对新旧债提出请求权，而债务人也因此负担不同的义务，在此情形下，虽然新债和旧债是密切交织在一起的，履行一个债务将导致两个债务都消灭，但两者存在一定的区别。如果仅仅只是以新债代替旧债，则其本质上是德国法上的代物清偿。当事人约定的以物抵债协议究竟产生何种效力，需要根据当事人的约定来具体判断。因此，在适用《合同编通则解释》第27条时，不能当然推定在以物抵债协议生效后，将出现新旧债并存的结果，而应当探究当事人的真意，以确定以物抵债协议的性质和内容，“确定一种新协议是具有即时清偿意义的替代合同，还是在将来具有清偿作用的待履行和解，常常是比较困难的。这纯粹是一个当事人的意图问题。该问题需要通过解释、推断和推释的常规过程才能加以认定”。这就涉及合同解释的问题，解释结果的不同会导致当事人的权益差异巨大。解释合同应当从文义解释着手并借助其他解释方法来对当事人之间达成的合意进行解释。具体而言，在解释当事人之间达成的以物抵债协议时，应当采取两步走的方式：第一步是确定当事人是否有以新债代替旧债的合意。如果当事人约定以他种给付代替原给付，由于当事人已经就履约标的物予以更替，此种类型的“变更”在传统民法理论上已经属于债的更新（Novation）的范畴。所谓债的更新，又称合同债务的更替，它不是使旧的债权债务由一方转至另一方，而是消灭旧的债权债务，设定新的债权债务。简单而言，合同更新就是以一个新的合同代替一个旧的合同。在司法实践中，有的法院也采纳了此种立场。例如，在“汤某、刘某龙、马某太、王某刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中，最高人民法院认为：“当事人之间达成了变更原债权债务关系的新协议，并使原债权债务关系得以消灭。当然，这一认定的基本事实是当事人通过商品房买卖合同及其补充协议，表达了将原借款合同关系彻底转化为商品房买卖合同关系的合意。”一般来说，合同的更新要以一项因为其标的或性质不同于原债的新债取代原债，并因此导致原债消灭。如果当事人之间已经达成了通过履行新债来消灭旧债的合意，或者当事人虽然没有明确规定旧债消灭但是明确约定只履行新债的，就意味着相关以物抵债协议本质上是一个“更新的合同”，当事人之间只能履行新的合同。但在当事人之间没有明确约定的情况下，并不能认为当事人之间的合意是为了替代原债务，而是双方对履行方式的“新约定”。在无法得到清晰解释结论的情况下，就不宜认定以物抵债协议已经彻底替代原债权债务关系。也就是说，如果当事人只是约定了“新债替代旧债”而没有明确“旧债消灭”的，此时也不能认定为“合同更新”，而仍应当认定为属于《合同编通则解释》第27条所规定的以物抵债协议。我国民法典合同编规定了合同的变更，但没有规定合同更新，所以债的更新一般也纳入广义的“合同变更”予以考量。虽然在德国法上也有学者将代物清偿约定界定为债的变更合同，但大多数学者认为，此种解释不符合德国民法典第364条第1款的文义，因为依据该款规定，债务直接因清偿而消灭，而不是发生变动。此外，如果将该约定理解为债的变更，德国民法典第365条完全没有规定的必要，债权人可以直接依据德国民法典第434条以下的瑕疵担保规则主张救济。在我国也有学者认为，没有变更原定债权债务内容，只是在债务人所附原定给付义务仍不消灭的情况下，另外为债权人创设实现债的目的的另一途经。不宜将以物抵债协议解释为新旧债并存，首先应当确定当事人是否具有以新债变更旧债的意思，如果不能解释出该种意思时，则应当推定为新债与旧债并存，在此情况下，债务人有选择权。笔者赞成这一观点，因此，在适用《合同编通则解释》第27条第1款时，法官应当首先判断当事人是否有变更的意思，这是适用该条的必须采取的第一步骤。第二步是在不能确定合同发生变更时，则出现新旧债并存的局面。《合同编通则解释》第27条第2款规定：“债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由此可知，该规定以以物抵债协议为诺成为前提，在此基础上，从履行层面明确了新债只有在履行的情况下才能消灭旧债，也即“新旧债并存说”。该条规定采“新旧债并存说”具有一定的合理性：一方面，就“新债”的存在而言，以物抵债协议是诺成合同，双方达成合意就表明“新债”已经成立生效，对双方当事人具有拘束力；债务人向债权人提出了不同于原定给付的他种给付，但是债权人的原债权仍然存在，在债权人将他种给付通过变价后，原债权因清偿而消灭。这实际上就类似于德国法上的代物清偿协议，德国学界现在的通说认为，代物清偿约定本质上是清偿约定或清偿合同（Erfüllungsabrede，Erfüllungsvertrag），内容限于将他种给付作为履行。也就是说，代物清偿约定实际上是与原来债之关系并存的、约定以他种给付发生清偿效果的合同（Vertragüber